根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国)若干问题的意见》第5条规定：“被继承人生前与他人订有，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理;如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。”

　　遗赠扶养协议效力的确认

　　遗赠人与扶养人在遗赠扶养协议中约定，扶养人对遗赠人尽生养死葬之义务，遗赠人在死后将其名下之房产赠予扶养人，后者在将遗赠人养老送终后，持遗赠抚养协议至房产管理部门要求办理过户登记手续，房产管理部门对此情形通常“亮红灯”。上述协议，有的虽经律师事务所见证，或经村民委员会、居民委员会、乡镇街道、区动迁办的书面确认，但房产登记机关依据内部规定，拒绝对遗赠扶养协议的真实性、合法性进行实质性审查，认为未经公证即不符合办理条件。但由于种种原因，遗赠人与扶养人通常并未在遗赠人死亡前办理公证手续，而在遗赠人死亡之后，公证机关在对遗赠扶养协议的真实性、合法性无法确认的情形下，也不肯办理公证手续。有鉴于此，房产登记机关通常建议当事人至法院请求确认扶养遗赠协议的效力。

　　遗赠扶养协议的遗赠人多为孤老，没有子女，而扶养人通常为其近亲属，且已按协议尽到了对遗赠人养老送终的义务，为了使其占有的不动产获得法律上的正当性，扶养人通常会按照房产管理部门的要求向法院起诉。此种情况下，如遗赠人虽无第一顺位继承人，但尚有作为第二顺位继承人的兄弟姐妹存在，可列其为被告，作为诉讼案件受理。但是，如遗赠人没有任何法定继承人，是否可以作为诉讼案件受理?如果可以受理，如何罗列被告?有的法官建议将遗赠人兄弟姐妹的子女列为被告，以形成诉讼之两造双方。

　　遗赠扶养协议的立法完善

　　1.扩大协议主体范围。

　　(1)扩大遗赠人范围。我们认为无论是谁，只要拥有一定个人财产，认为自己需要别人扶养，而别人又愿意对其扶养的，在不违背国家法令和社会公共利益的情况下，即可通过协商订立协议。

　　(2)扩大扶养人范围。其一，将法人或其他组织纳入扶养人之中。如一些宗教机构、慈善机构或者其他民间养老机构，参与到养老行业中来，依然将其排除在遗赠扶养主体之外，显然是不合适的，无法发挥其应有的优势。其二，将法定继承人纳入扶养人范畴。这不仅符合民众继承习惯，同时也是尊重自我决定权的表现。老年人将遗产留给自己最愿意给予的人，既满足了老年人的意愿，又能使被继承人尽心尽力扶养，可谓是两全其美。

　　2.明确遗赠扶养协议的生效要件。

　　(1)实质要件。协议双方应具有完全民事行为能力、意思表示真实、协议内容不违反法律和社会公共利益。但对不具备完全民事行为能力的人，可以允许监护人代其签订遗赠扶养协议以实现养老。监护人代签协议，应当尽量征求其他法定继承人的同意并通知其他法定继承人到场，以避免被继承人死后的遗产继承纠纷。如果部分监护人代为签订协议，应当综合协议内容、协议履行等因素来综合考量协议效力。对协议内容显失公平的，其他监护人可以被监护人名义提起撤销之诉;如果代签者与他人恶意串通损害被监护人利益的，其他监护人可以被监护人名义提起无效之诉;被继承人死亡后，该协议必然会侵犯到其他法定继承人的权益，其他法定继承人可以自己的名义起诉扶养人及代为签订协议的部分监护人，要求确认合同无效。

　　(2)形式要件。为了保证遗赠人意思表示真实，建议立法明确遗赠扶养协议的订立应采用书面形式，口头或者其他形式的协议一律无效。但针对目前司法实践中存在的广大农村地区的口头协议现象，我们认为一概认定为无效未免武断，但考虑到遗赠扶养协议一般涉及像不动产这样的大宗财产，裁判者应对自称扶养人的当事人提高证明标准，除证明人外，还需要提供已很好地尽到扶养义务的证据，否则，应认定为无效。