【主办律师：汪腾锋】一、案情回放

　　2005年12月20日，中国作家协会会员、原告朱建国在深圳市新华书店(深圳书城)购买《收获》杂志2005年第6期一本，封面上注明“巴金主编”，而 且杂志中夹有一张活页征订广告，其上赫然印有“巴金主编2006年《收获》”等字样。然而原告回家仔细阅读该期杂志，除了看到其中有悼念巴金先生的内容 外，并没有发现任何由巴金先生履行主编职责完成的作品。为了确认2006年《收获》杂志是否出版巴金生前所编的作品，原告又于2006年1月23日购买了 2006年第一期《收获》杂志一本，买回后翻阅却见版权页已经清楚注明主编为李小林，并非巴金主编了。原告认为，在巴金去世两个多月后，《收获》杂志仍然 以“巴金主编”的名义销售，发布“虚假广告”推销并非由巴金主编的《收获》杂志，是一种赤裸裸的消费欺诈行为。原告为此通过电话与《收获》杂志社进行交 涉，对方却十分无礼地拒绝原告的正当要求，傲慢地叫原告“通过法院来找我们!”甚至污蔑原告故意炒作，并在公开场合对其加以人身攻击。原告为了维护自身权 益特别委托汪腾锋主任律师把《收获》杂志社和深圳市新华书店一并告上了深圳市罗湖区法院，请求判令两被告赔礼道歉，要求赔偿精神损失费5000元和经济损 失费5000元。

　　罗湖区法院受理案件后由一名法官适用简易程序独任审判，于2006年3月21日公开开庭进行了审理。庭审结束后汪腾锋主任律师发 现法院原设定的审理程序不利于原告，遂向法院申请将本案由简易程序更为普通程序，法院批准后于同年4月28日组成合议庭适用普通程序再次公开了审理。一审 第二次庭审结束后法院判决[(2006)深罗法民一初字第643号]：驳回原告全部诉讼请求。对于双方激辩的“虚假广告”同题，原审法院认为“不属人民法 院评判范围，本院不作评判”。原告不服，提起上诉，深圳中院于同年8月17日开庭审理后于同年12月份作出终审判决，维持原判。但判决书对被告“虚假广 告”行为进行了遣责。

　　二、媒体播报

　　《收获》“虚假广告”事件于2005年12月下旬在《世纪中国》网曝光后不到2个月时 间评论达5000多条，绝大多数网民对《收获》的错误行为提出批评。原告提起诉讼后全国各地数十家媒体纷纷报道，中央电视台多次进行报道讨论。舆论主流表 示了对原告依法维权行为的支持，如中央电视台12台法制频道2006年2月20日、21日播出讨论“《收获》欺诈读者”专题报道的题目就叫《较真》，节目 采访播出中国社科院研究员、文革史研究专家徐友渔的看法很具代表性：

　　“一个主编编了一期杂志，这一期杂志的内容是悼念自己的逝世，这件事在逻 辑上简直是荒唐，我觉得是太滑稽了，是一个大笑话!这一点哪怕他们是无意的，哪怕他们这么做是可以理解的。……一个文艺杂志、文艺家的本职就是监督社会， 批评就是你的责任之一，他们本来就应该站在这种立场上，就是对一些错误，或者对不良的东西进行批评的。现在他们怎么能够比官老爷还要官气十足?别人批评他 的时候，我觉得他们的反应是太官气十足了，那种居高临下的，那种傲慢的态度，我觉得这些都是说不过去的。……”

　　作相关报道的媒体还有：

　　2005年12月24日《华商报》记者黄哲报道《巴老去世后仍然“当”杂志社主编——〈收获〉因“巴金”被指欺诈》;

　　2006年2月9日《东方早报》记者陈佳报道《朱健国诉《收获》小题大作?》;

　　2006年2月10日《新民晚报》记者夏琦报道《“纪念版”保留“巴金主编”绝非欺诈》;

　　2006年2月10日《南京晨报》记者仲敏报道《深圳市民状告《收获》发布虚假书刊广告》;

　　2006年3月22日《深圳商报》记者徐松兰包力《状告〈收获〉杂志虚假信息消费侵权案昨开庭》;

　　2006年3月22日《新京报》记者 张弘《状告〈收获〉用巴金名义打虚假广告案开庭》;

　　2006年3月22日《南方都市报》记者陈学斌徐文阁《将巴金列为主编是表敬意》;

　　2006年3月29日 《金羊网-民营经济报》记者熊薇《朱健国告〈收获〉案深圳开庭》，等等。

　　三、本案焦点

　　(一)原告认为被告侵权是事实

　　原 告认为：被告在2005年第六期封面标注“ 巴金主编”字样，并且在随刊附送的活页广告中标注“巴金主编”2006年《收获》杂志，这都十分清楚地向原告朱某以及广大读者散发了明显的虚假信息。而被 告《收获》杂志社辩称这是他们刻意的行为，为了纪念巴金先生，就是更表明其主观故意是为了欺诈消费者，对作为消费者质疑的朱某构成了权益损害，也让读者误 以为以巴金生前已编好了2006年1月的第一期《收获》杂志。此外，被告在2006年1月的第一期1月的第一期《收获》杂志上注明“主编：李小林”，等于 是自我否定了自己之前发布的错误虚假信息，这都充分证明《收获》杂志社在2005年第六期《收获》杂志上标明的“巴金主编”及活页广告上“巴金主编”的文 字内容是虚假信息。

　　(二)被告认为原告是在做秀

　　被告认为：此案是一起人为炒作起来的案件。就实体来讲，原告既然起诉欺 诈，他就要一描述是谁的侵权行为造成了对他的侵权后果。而我认为侵权行为不存在。从侵权的后果来看，我认为原告受骗的后果是虚假的，是伪装的。原告起诉是 打着“捍卫巴金”的幌子进行个人炒作。原告没有权利以公众代言人自居，擅自代他人起诉。

　　四、律师意见

　　原告朱建国委托代理律师汪腾锋主任接受深圳商报记者的采访时，分析本案产生的深层真实原因和积极意义：

　　(一)行政霸权结合文化名人而形成的文化强权的突出表现

　　本 案之所以产生，其深层真实原因是文化界长期以来存在的个别以行政霸权结合文化名人而形成的文化强权、霸权作祟而集中在被告身上的突出表现，今天巴金逝世而 突显、暴露出来。同时，也因原告的正义和执着而被披露出来，这才是它的深层真实原因。时至今日，中国早已迈进21世纪的市场经济时代了，被告仍习惯于行政 官式做派，讲完全平等的编读双方还视为授受不等的上下关系。视读者权益于无物，视国家法律为儿戏，拉大旗作虎皮，挟巴金盛名和上海市委宣传部主管之权威， 居高临下，以强凌弱!

　　(二)推动我国文化界遵纪守法水平的提高

　　本案诉讼意义显然是非常积极的，甚至是具有典型意义代表性的壮举。这不仅是为其个人讨公道，同时也是为社会公益行善。一定意义上必将推动我国文化界遵纪守法水平的提高，我们有理由相信原告的诉讼行为对打击文化强权，消除文化霸权必将产生积极的推动作用。

　　(三)提高公民的法律意识、维权意识

　　原 告以一介书生之弱小个体，面对被告盛名久负且具有官派靠山的强势集体，敢于突破中国长期习惯的逆来顺受，任强权予夺的弱小秉性，不惧强权，不怕困难，不计 名声毁誉，多番周折，坚忍不拔，在与被告交涉被强辞拒绝后毅然拿起法律武器被告诉之法院，追究责任，讨还公道。对提高公民的法律意识、维权意识，构建社会 和谐状态莫不具有积极的实际功效。对原告文化产品打假的这种守法、合法、护法的“较真”行为，从法律上应该给予肯定和支持，社会应该给予鼓励和赞赏!

　　(郑凤丹整理评述)

　　附录：部分学者专家对《收获》杂志案的评论

　　——录自《“〈收获〉案”辩论六大要点》 博客屋

　　一、 中国社科院研究员徐友渔教授 2006年 2 月 21日12：30分，中央电视台法制频道(12)“大家看法”栏目播出20分钟电视专题报道《较真》，讨论“收获欺诈读者”事件，中国社科院研究员徐友渔 参与节目讨论说：近几天来，我每天关注着“《收获》的虚假广告”事件，这是一个让《收获》非常难堪的丑闻，是一个非常荒唐的事!本来《收获》(2005年 6期)的“悼念巴金专号”又是“巴金主编”，这就够荒唐，然后又来一个“巴金继续主编2006年《收获》”的虚假广告，这就太荒唐!太有戏剧性!这事是对 广大读者的一个侮辱!这件事揭露出来后，无须打官司，也可令《收获》羞愧难当了。这件事的是非已非常清楚了，《收获》不道歉，说明了《收获》的品位问题 了。《收获》因此事件现在是缺少道理的弱者了，但还是应该承认错误，道歉。如果坚持不认错，就是已经弱智到了不可忍受的地步了!如果我先知道这件事，我也 一定会揭露!虽然我不一定去打官司。《收获》现在应该有个书面“更正”。这件事太荒谬了!我不主张“痛打落水狗”，但如果《收获》始终傲慢不道歉，只会逼 人打官司。这样的事由官僚机构来做都说不过去，《收获》却比官僚机构还做得差。比方说，一个市长昨天就死了，你今天还报道他在主持工作，这不是太可笑 了?!官僚机构都不会出这种笑话，你文化人怎能做?!《收获》太愚蠢了，这是叫全国人民都哈哈大笑的蠢事!

　　二、中国政法大学讲师滕彪博士 2006年 3月 19日，中国政法大学讲师滕彪博士写给原告一份关于《收获》案的“法律分析”——

　　被告知道巴金逝世而仍然在杂志上冠以“巴金主编”头衔，属于主观故意的行为。

　　被告在答辩书中承认“确实是我社刻意而为，是我社同仁向巴金先生表达崇敬之意和进行追思纪念的一种特殊方式。大家不忍巴老离去，感到他虽死犹生，言犹在耳，人犹在旁。”也表明这一点。这种辩解不值一驳。

　　被告在巴老去世后仍在杂志上冠以“主编”头衔，这是无可争议的事实，这已经对包括原告在内的读者进行了欺骗。至于原告以及其他读者因为知道巴金逝世而没有被欺骗，并不影响被告故意提供错误信息的事实成立。

　　原 告对巴金思想进行的学术研究，以及并不影响他主张自己作为读者的权利。被告声称“原告对《收获》杂志的编辑管理事务既不享有任何权利，也不享有任何权 力”，是没有道理的。原告购买《收获》杂志，就和杂志发生了合同关系，属于平等的民事主体。对被告故意使用虚假信息的行为当然有权提出起诉。

　　法律依据还可以参考: 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)68条：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。

　　三、上海民间维权法学专家顾则徐 2006年2月9日，上海民间维权法学专家顾则徐，在《世纪学堂》网帖出《我就朱健国诉《收获》杂志案接受《羊城晚报》采访》申明——

　　(一)我的基本态度：朱健国诉《收获》杂志是正当的。

　　(二)朱健国在法律上是站得住脚跟的：

　　1，朱健国以消费者角度诉深圳市新华书店和《收获》杂志两被告，有购卖发票证据和商品(杂志)为证据，法律关系是清晰的。朱健国从《消费者权益法》和《广告法》角度切入起诉，所循的法律路径也是正确的。

　　2， 朱健国要求精神赔偿只有象征意义，在法律上不能充分站住脚跟。朱健国并没有因为觉得被欺骗而发生不得不就精神伤害问题进行就症，并被确认发生精神疾病或与精神有关的疾病，朱健国没有相应证据。

　　3， 媒体所披露的《收获》杂志之前的解释说，《收获》2005年第6期和活页广告是在巴金活着时印刷的，这不能构成免责理由。第一，《收获》2005年第6期 仍然为巴金主编，但巴金不能在自己活着时召开悼念自己的编辑部会议，并主编悼念自己逝世的文章;第二，即使2006年活页征订广告是在巴金活着时印刷的， 但一当巴金逝世，《收获》杂志作为一个商品(杂志)生产、经营单位，不能为节省广告成本而发放事实上已经是虚假的广告品，因为，对消费者来说，必须购买和 获得具备真实信息的商品以及广告，企业的困难与消费者无关，企业不能因为自己有困难，就把困难转嫁给消费者。

　　4，网络上有为《收获》杂志辩护的言论，但至今我没有看到有一条能在法律上真正站住脚跟的理由。

　　(三)朱健国诉《收获》杂志案是有意义的：

　　1，对我国的组织、人事制度是个促进。巴金逝世，而《收获》杂志社是个商品生产和经营单位，所面向的是消费者，组织、人事工作必须及时跟上，不能停留在老观念上，以为《收获》杂志只是件文学形式的宣传品，因此而不及时任命新的主编。

　　2， 即使组织部、宣传部、人事部门没有及时跟上工作，对《收获》杂志社来说也不是不可以有所作为的，虽然不得不继续以“巴金主编”字样出现，但必须加黑框，以 这文化业习惯方式明确告知消费者“巴金主编”仅仅是种荣誉形式，并不具有实际意义。本案对提高我国编辑工作水平是个警醒。

　　3，利用名人效应要慎重，时代不同了，有法律意识的人多了。

　　4，以上是就案件本身说的意义。扩展开去的意义很深远，我就不能说了。

　　四、 知名媒体评论员江子骏 2006年 3月 23日，《新京报》发表署名江子骏的评论《崇敬巴金先生至少要尊重事实》——文章说：

　　《收 获》杂志的这种行为，涉嫌违背了我国现行的法律法规。显然，巴金先生去世后不可能承担主编的职责，此时依然坚持在杂志上标出巴金是主编，当然有问题。巴金 先生本人向来十分反感所谓的名人效应。他不仅多次在各种场所说过“我不是名人、也不要当名人”的话，也坚决拒绝、反对修建“巴金故居”和以他的名义搞评奖 或基金会。因此，从这个意义上来看，纪念巴金先生，恰恰要尊重事实，尊重读者，这样才符合巴金先生“讲真话”的一贯品格。

　　广东知明律师事务所

　　办公室

　　2006-8-28