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【案情简介】
2007年7月，被告人张玉军在明知三聚氰胺是化工产品，不能供人食用，人一旦食用会对身体健康、生命安全造成严重损害的情况下，以三聚氰胺和麦芽糊精为原料，在河北省曲周县河南瞳镇第二幢村，配制出专供往原奶中添加、以提高原奶蛋白检测含量的混合物(俗称“蛋白粉”)。后张玉军将生产场所转移至山东省济南市市中区党家庄村，购买了搅拌机、封口机等生产工具，购买了编织袋，定制了不干胶胶条，陆续购进三聚氰胺192.6吨、麦芽糊精583吨，雇佣工人大批量生产“蛋白粉”。至2008年8月，张玉军累计生产“蛋粉”770余吨，并以每吨8 000元至12 000余元不等的价格销售给被告人张彦章及黄瑞康、张树和、刘继安、周全彬(均另案处理)等人，累计销售600余吨，销售金额6 832120元。
2007年7月至2008年8月，被告人张彦章在明知被告人张玉军生产的“蛋白粉”属“三无”产品，不能供人食用，不能用作原奶添加剂，人一旦食用会对身体健康、生命安全造成严重损害的情况下，仍每吨加价500元至2 000元将张玉军生产的“蛋白粉”销售给高俊杰、薛建忠、赵怀玉、黄瑞康、裴建柱(均另案处理)等人，累计销售230余吨，销售金额3 481 840元。
在此期间，被告人张玉军生产、销售，被告人张彦章销售的“蛋白粉”又经赵怀玉、黄瑞康、周全彬等人分销到石家庄、唐都、邢台、张家口等地的奶厅(站)，被某些奶厅(站)经营者添加到原奶中，销售给石家庄三鹿集团股份有限公司等奶制品生产企业。三鹿集团等奶制品生产企业以含有三聚氰胺的原奶为主要原料生产的婴幼儿奶粉等奶制品流入全国市场后，对广大消费者特别是婴幼儿的身体健康、生命安全造成了严重损害，导致全国众多婴幼儿因食用含有三聚氰胺的婴幼儿奶粉引起泌尿系统疾患，多名婴幼儿死亡。国家投入巨额资金用于患病婴幼儿的检查和医疗救治，众多奶制品企业和奶农的正常生产、经营受到重大影响，经济损失巨大。
河北省石家庄市中级人民法院于2009年1月21日作出刑事判决，认定被告人张玉军、张彦章构成以危险方法危害公共安全罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，二人提出上诉。河北省高级人民法院经依法开庭审理，裁定驳回上诉，维持原判。
【基本问题】
本案在诉讼过程中，对被告人张玉军、张彦章的犯罪行为应当认定为何种犯罪，主要存在三种观点:第一种观点认为，被告人的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪;第二种观点认为，被告人的行为构成生产、销售伪劣产品罪;第三种观点认为，被告人的行为构成以危险方法危害公共安全罪。那么，被告人张玉军、张彦章的犯罪行为到底构成何罪?法院的判决是否合理?
【讨论与分析】
首先，被告人非法生产、销售掺有以非食品原料(三聚氰胺)为主要原料制作的食品添加物(俗称“蛋白粉”)的行为不符合生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成要件。根据刑法第144条的规定，生产、销售有毒、有害食品罪，是指违反食品卫生管理法规，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。成立本罪，要求行为人违反食品卫生管理法规，要么在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，要么销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品。而在本案中，被告人张玉军、张彦章既没有在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，也没有销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，而是制造食品的原材料。因此，二被告人的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。
其次，被告人张玉军、张彦章的行为不符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成要件。根据刑法第140条的规定，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品J销售金额达5万元以上的行为。其中关于“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。而“蛋白粉”中并没有三聚氰胺含量的国家标准或者法律法规。因此，被告人张玉军、张彦章的行为不构成生产、销售伪劣产品罪。
最后，被告人张玉军、张彦章的行为符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成要件，应当以以危险方法危害公共安全罪定罪处刑。被告人张玉军明知三聚氰胺是化工产品，不能供人食用，人食用后会发生危害生命、健康的严重后果;被告人张玉军生产的“蛋白粉”属“三无”产品，不能供人食用，不能用作原奶添加剂，人食用后会发生危害生命、健康的严重后果。被告人均在明知生产、销售的“蛋白粉”的唯一用途是给奶厅(站)往牛奶中添加，以增加原奶蛋白检测含量，会造成奶制品生产企业以被该物质污染的原奶为原料生产的奶制品被广大消费者食用后会危及不特定多数人的生命健康的情况下，置广大人民群众生命、财产安全于不顾，仍大量生产、销售含三聚氰胺的混合物即“蛋白粉”，并经他人分销到石家庄、唐山、张家口等各地，由不法奶厅(站)经营者添加到原奶中，销售给石家庄三鹿集团股份有限公司等奶制品生产企业。奶制品生产企业以被添加含有三聚氰胺混合物的原奶为主要原料生产的婴幼儿奶粉等奶制品流入市场后，对广大消费者特别是婴幼儿的身体健康造成严重损害，导致众多婴幼儿因食用遭受三聚氰胺严重污染的婴幼儿配方奶粉引起泌尿系统疾患，造成多名婴幼儿致病死亡，并致使公私财产遭受了重大损失。被告人张玉军、张彦章对此严重后果应负主要责任。二被告人的行为危害了公共安全，尽管被告人没有采用刑法分则罪刑条文所明确规定的行为手段实施犯罪行为，但其行为的危害性质与采用特定危险方法的故意型危害公共安全犯罪具有相同或者相近的属性，应认定为以危险方法危害公共安全罪。
