股权代持又称委托持股，是指实际出资人为规避法律法规限制或由于其他原因，委托名义股东代实际出资人对公司进行投资，并由名义股东代实际出资人履行股东权利义务的一种投资方式。

　　根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》的规定，有限责任公司的实际出资人与名义股东订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义股东为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无《合同法》第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。根据《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。

　　从以上规定可以看出，只要股权代持协议不违反相关法律法规规定就合法有效，但实际出资人和名义股东因股权代持行为而产生的法律风险却是客观存在的，特别是近几年因股权代持行为而产生的法律纠纷持续增加。笔者也代理客户处理过一些股权代持纠纷。根据笔者的实务操作经验，笔者在本文简要分析了股权代持产生的原因、股权代持存在的法律风险以及如何防范股权代持法律风险。

　　股权代持存在的法律风险

　　1、对于实际出资人而言，股权代持主要有如下风险：

　　(1)实际出资人难以实际取得公司股权和行使股东权利的风险

　　根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》的规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。因此，如果公司其他股东半数以上不同意实际出资人成为公司股东，则实际出资人存在难以实际取得公司股权和行使股东权利的风险。

　　(2)代持股权被名义股东转让、质押或者以其他方式处分的风险

　　根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》的规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《物权法》第一百零六条的规定处理。根据《物权法》的规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(a)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(b)以合理的价格转让;(c)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

　　因此，如果代持股权被名义股东转让、质押或者以其他方式处分，第三方如果是善意的，且以合理的对价取得代持股权的权利，则该等第三方与代持股权相关的权利受法律保护。

　　(3)代持股权存在被法院执行的风险

　　名义股东因其他债务纠纷成为被执行人时，其名下的财产均有可能成为被执行标的。因此，实际出资人拥有所有权的代持股权存在被法院执行的风险。

　　(4)代持股权存在被名义股东近亲属处置的风险

　　名义股东因意外死亡或离婚等情形，存在代持股权作为名义股东的遗产或者作为夫妻共同财产被处分的风险。

　　(5)税收风险

　　如果在征得公司其他股东同意的情况下，名义股东将登记在其名下的公司股权以股权转让方式转让给实际出资人，税务部门一般不会认可股权代持说法，会要求名义股东按代持股权的公允价格为准缴纳个人所得税。

　　2、对于名义股东而言，股权代持主要有如下风险：

　　(1)承担对公司出资的责任

　　根据《公司法》的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》的规定，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

　　因此，如果实际出资人没有按期足额缴纳公司章程中规定的认缴出资额，则名义股东需要承担实际出资人的缴纳认缴出资额的义务。

　　(2)对公司债务承担连带责任

　　根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)》的规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持;有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

　　因此，如果公司股东(包括实际出资人)等负有清算义务的主体没有及时、依法对公司进行清算，或由于没有履行相关义务，导致无法对公司进行清算的，名义股东需要对公司的债务承担连带责任。

　　股权代持法律风险的防范

　　1. 签署各类必需的协议

　　(1)实际出资人与名义股东签署股权代持协议

　　股权代持协议是股权代持的基础性文件，股权代持协议需要由专业律师根据实际出资人、名义股东和公司具体情况起草，以切实保护实际出资人的合法权益。

　　(2)实际出资人、名义股东和公司其他股东签署股东协议

　　为避免在实际出资人或实际出资人指定的第三方拟成为公司的实际股东时，公司其他股东拒绝或不配合，实际出资人、名义股东和公司其他股东签署股东协议，明确实际出资人或实际出资人指定的第三方有权随时与名义股东签署股权转让协议等文件而成为公司股东。

　　(3)实际出资人和名义股东及其近亲属签署财产协议

　　为避免名义股东因意外死亡或离婚等情形导致代持股权作为名义股东的财产被处分，实际出资人和名义出资人及其近亲属应签署财产协议，明确代持股权的所有权属于实际出资人。

　　2. 将代持股权质押给实际出资人或实际出资人指定的第三方

　　为了实际控制代持股权，实际出资人可要求名义股东将代持股权质押给实际出资人或实际出资人指定的第三方，确保名义股东没法擅自将代持股权转让或质押给第三方或进行任何其他方式的处分。

　　3. 由名义股东授权实际出资人或实际出资人指定的第三方行使股东权利

　　由名义股东签署授权委托书，授权实际出资人或实际出资人指定的第三方行使相关股东权利，如出席公司股东(大)会会议并行使相关表决权、签署需要公司股东签署的各类文件、由实际出资人向公司委派董事和高管等，授权期限应与股权代持的期限一致。

　　4. 实际出资人需保存好实际出资的凭证

　　实际出资人将出资缴付给名义股东时，应明确用途为公司投资款(股权代持款)，并明确由名义股东代为向公司出资，并保存好出资凭证。

　　结语

　　司法实践不鼓励股权代持行为，特别是通过股权代持方式规避中国法律法规限制或者禁止的行为。在合法合规的条件下，如因客观情况确实需要采取股权代持的方式，实际出资人应通过签署本文建议的各类协议、取得代持股权的质押权利和取得名义股东授权实际行使公司股东权利等方式来保护自身的合法权益。