一、案件回放

　　1999 年9月申请人深圳市恒升实业有限公司(筹备阶段)与被申请人日本“WIN”株式会社经协商约定，申请人委托被申请人在日本与日本研究机构签订技术开发合 同，开发适合中国市场的导电膜系列产品中的X射线、电磁波等相关产品，在开发合同签订之后30天内将从日本研究机构取得的有关“导电膜技术开发”的50% 专利权及100%全球经营权的权利转给委托人申请人，并将所有有关的合同原件提交委托人申请人，违约必须全额退款。双方为此分别于1999年9月8日、9 月9日、11月14日签订合作协议书三份，申请人股东并同时前后三次共交给被申请人法人代表胁内政雄(下称胁内)人民币38.75万元、港币150万元作 为技术开发款项。申请人在企业依法注册(1999年12月15日注册)后，于2000年3月7日又同被申请人签订正式委托协议(即“备忘记录”)一份，协 议明确约定：

　　1、被申请人代表申请人与日本国石田技术士事务所签订有关导电膜产品技术开发合同。

　　2、在上述正式合同签订后，被申请人应在30天内将从技术开发方所取得的有关“导电膜技术开发”的50%专利权及100%全球经营权的权利转给委托方申请人享有，并将所有有关的合同原件提交委托人申请人。

　　3、未经申请人董事会同意，不得以其他机构和个人的名义与技术开发方日本石田技术士事务所签订合同。

　　4、合同中应含有由技术开发方日本石田技术士事务所向申请人保证专利权50%和全球经营权100%的权利转让和交付之条款。

　　5、若发生争执，协商解决，若协商不成双方共同选择中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。

　　双方当事人在履行上述“备忘记录”的过程中发生争议，因协商不能解决，申请人依据“备忘记录”中的仲裁条款于2000年8月2日向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会申请仲裁，仲裁请求如下：

　　1、裁决被申请人退赔申请人投资款港币150万元、人民币38.75万元;

　　2、裁决被申请人承担律师费;

　　3、裁决被申请人承担仲裁费用。

　　二、案件结果

　　仲裁庭开庭审理后做出裁决，裁决书[(2001)深国仲结字第18号]载：

　　“按 照委托合同的有关法律规定和惯例，委托人有权知道有关事宜的进展情况，受托人有义务向委托人报告自己处理事项的进展情况，并将有关的收益转交给委托人。但 据申请人提供的资料，被申请人仅提供了部分导电膜样品，既无进度情况报告，也没有其他成果拿出。又据双方提供的资料，在申请人反复要求下，被申请人仍然不 愿交出有关的资料和合同原件，没有向申请人提供有关‘导电膜产品’技术的资料。------作为被申请人法人代表称胁内，应当依据‘备忘记录’的约定，将 有关合同原件和与‘导电膜产品’有关的技术资料提交给申请人。

　　------申 请人第1项请求中所涉的投资款人民币38.75万元与‘备忘记录’项下的‘导电膜产品’无关，申请人要求被申请人退赔这些投资款项的请求不属本案仲裁条款 约定的争议范围，仲裁庭无权审理，当事人有权通过其他法律途径解决有关争议。------对于申请人在第1项仲裁请求中要求裁决被申请人返还投资款港币 150万元的请求，仲裁庭予以支持。

　　申请人在本案中尚算胜诉方，依据仲裁规则第五十九条的规定，被申请人应承担申请人因本案支付的部分律师费人民币40000元。

　　由于申请人在本案中提出的仲裁请求没有得到全部支持，本案仲裁费用应由申请人承担40%，被申请人承担60%。

　　1、被申请人应在本裁决作出之日起30日内向申请人偿还投资款港币150万元。

　　2、被申请人应在本裁决作出之日起30日内向申请人支付律师费人民币40000元。

　　3、本案仲裁费用人民币46050元，由申请人承担人民币18420元，被申请人承担人民币27630元。

　　4、驳回申请人的其它请求。

　　本裁决为终局裁决。”

　　三、案件焦点

　　本案涉及大量复杂高深的环保高科技产品技术指标问题，主要的争议焦点在于：

　　(一)开发失败的原因在于申请人还是被申请人?

　　被申请人认为：

　　开发失败的原因在于申请人提供产品“X射线阻挡液”的技术标准波长有误，造成开发失败，导致重大损失，因此有关的投资款港币150万元、人民币38.75万元不可能归还。

　　汪腾锋主任律师认为：

　　1、 被申请人应该对“X射线阻挡液”项目的失败负全责。被申请人胁内原经营阻挡红外线、紫外线的液体产品，1999年5月与申请人一股东座谈探讨能否研究出一 种直接涂在电视或电脑上阻挡X射线的液体产品，后胁内联系日本研究机构说对方承诺可以开发X光的涂膜液。后来日本研究机构在1999年10月底明确表示 “X射线阻挡液”无法研制成功，申请人提出改变波长是1999年11月3日，并且根据专家的说法，即使波长不改变也无法成功。因此，改变波长与开发失败没 有因果关系。胁内直接与日本研究机构联系，其对有关名称、参数、技术等的了解超过申请人。委托开发过程中，申请人所获得的大部分资料、信息均来自胁内。 “X射线阻挡液”项目的失败被申请人胁内负有不可推卸的责任。

　　2、 “X射线阻挡液”失败后，被申请人胁内称导电膜产品同原来“X射线阻挡液”同属一个系列，其性能更好，阻挡电磁波波段更大。根据被申请人建议，双方决定另 外开发导电膜、电磁波等多种产品，胁内又以补充开发费名义收取申请人股东刘XX港币150万元。其实日本十年前已生产出导电膜，这种产品不再需要开发，被 申请人的建议不排除其有欺骗动机。

　　(二)被申请人有没有完成“备忘记录”委托的工作，是否存在明显违约过错?

　　被申请人认为：

　　继续进行开发需要5个以上的研究机构，且日本的研究人员费用相当昂贵，还要花大笔费用购买配套的研究设备、材料等。不追加投资无法继续进行开发。

　　汪腾锋主任律师认为：

　　被申请人没有完成“备忘记录”委托的其他工作。但时至今日，被申请人仅提供了部分导电膜样品，而且经检验完全不合格;其他项目既无成果，也无进度情况报告，更没有“备忘记录”约定的有关技术资料和合同原件等文件。

　　四、辨析意见

　　(一)被申请人明显违约

　　仲裁庭支持汪腾锋主任律师的法律意见，裁决书载：

　　“本 案证据表明，在开发‘X射线阻挡液’失败的情况下，胁内收取了申请人股东刘XX港币150万元;该港币150万元用于开发‘备案记录’项下的‘导电膜产 品’，对此，申请人和被申请人均没有异议，刘XX作为申请人的法定代表人也没有提出异议。------由于被申请人违背了‘备忘记录’第二条的规定，未在 ‘备忘记录’约定的30天内向申请人提供有关技术资料，包括未将‘备忘记录’约定的‘所有有关合同原件’提交申请人，属于明显违约，并损害了申请人的经济 利益，对于申请人在第一项仲裁请求中要求裁决被申请人返还投资款港币150万元的请求，仲裁庭予以支持。” 仲裁庭并依法裁决了申请方追索的律师费、仲裁费等。

　　(二)没有仲裁协议申请人遭受损失

　　仲裁庭受理案件有明确的法律规定：

　　《中华人民共和国仲裁法》：“第四条 当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”

　　《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》：“第五条 仲裁协议：

　　(一)仲裁委员会根据当事人在争议发生之前或者在争议发生之后达成的将争议提交仲裁委员会仲裁的仲裁协议和一方当事人的书面申请，受理案件。

　　(二)仲裁协议系指当事人在合同中订明的仲裁条款，或者以其他方式达成的提交仲裁的书面协议。”

　　本案申请人提交的法律文件包括三份协议书和一份备忘记录，仅备忘记录有约定仲裁协议，三份协议书没有约定仲裁协议，因此三份协议书的争议不在本案仲裁协议的范围之内，申请人第1项请求中所涉及的投资款人民币38.75万元仲裁庭不予审理，只有通过其他法律途径解决。这是申请人缺乏法律知识造成的后果，任何律师都爱莫能助。(郭天希整理评述)