【作者：吴劲松】

　　一、问题之引出及分析进路

　　二、究竟什么是资本

　　三、公司--资本--多数决及其历史考量

　　四、动态资本与多数决的合理性分析

　　五、资本多数决及其国家强制下的正当性分析

　　六、公司本位与资本多数决的内在冲突

　　七、结语-----资本多数决何去何从

　　关键词：资本、动态资本、公司本位、资本多数决。

　　一、问题的提出及分析路径

　　随着中国资本市场的发展，普遍存在着上市公司控股股东滥用资本多数决侵犯少数股东或社会公众流通股股东的权益且时有恶性案例发生而倍受国人关注。学界对资 本多数决的思考多有涉及，本文将从资本多数决的逻辑范式，存在的正当理性诸方面分析，尝试揭示资本多数决规则与公司利益本位的法律理念之间存在必然和不可 调和的矛盾冲突[1]，同时对现行制度框架下如何选择与创新作一些有益的探究。

　　二、究竟什么是资本

　　在中外现代公司法规范中，“资本”一词存在多种含义[2]，欲建构与资本必然相关的公司法规范，首先须明确资本的实质，立法才能在现实利益的冲突间寻求到合理的边界。

　　马克思在“资本论”中曾有人所熟知的概括，“资本是能够带来剩余价值的价值”，其经典论述是：(一)资本与生产和交换相关;(二)资本不仅是商品或价值， 更是一种动态的投资;(三)作为资本运动的结果，资本或其表现形式只能是增加的价值即剩余价值;(四)资本在观念上体现对劳动的剥削关系[3]，换言之资 本实质是一种增长的权利。

　　马克思建立在资本雇佣劳动、淡化制度生产力假设的论述，很明显是有局限性的“物质资本”，随着知识经济的勃兴和资本全球化，劳动者有了不再依附资本雇佣的 可能性，劳动者借助知识和技术获得自身增值，从而凸显“人力资本”的魅力。同样资本阶层通过对社会信用、伦理道德、法律意识的产业性投入，从而产出同质的 价值形态和必要的秩序理念，这种使“资本”整体增值、受益的投资可视为“文化资本”。

　　诺奖得主萨缪尔素对资本的定义是“资本是一种被生产出来的要 素，一种本身的产出或意味时间的耗费、间接的生产手段”，在这个一切皆可为“资本”的年代，这种要素是扩张的和开放的，不仅囊括土地、劳务、信用、权力等 因素，甚至还包括乔丹的球技和某一张明星的脸，任何对资本的定义似乎都是徒劳的和不周延的、法律该如何准确、科学地界定“资本”，笔者认为可参看会计准则 对资产的界定原则：(一)价值物的特定化和现存性;(二)价格评估和市场交易的可能性;(三)本体营运框架内收益能力的可计量性。

　　我国现行公司法对出资的认定实际上只限于货币、实物、知识产权、土地使用权等几种形式[4]。公司法把股东的实际出资区分为资本公积和实收资本，且将资本 公积不视为法律意义上的资本，两者在会计上其实并无本质的区别，只源于法律的强制规定[5]，因而我国公司法对资本认定的局限性实质是立法对现实资本多种 存在的漠视和法律对各类形式资本的不平等歧视。

　　三、公司----资本-----多数决的历史考量

　　公司的演进是一个历史进程，公司法律制度问世诚如马克思所言：“是时代的曙光，其意义不亚于产业革命的蒸汽机发明”，从公司萌芽的“康孟达组织”到公司特 质的“英国东印度公司”，早期的公司议事规则更多的是采用特权规则和体现绝对平等的一致同意规则及公司内部依自治习惯形成其他议决方式。

　　1843年英国枢密院的案例Fossvharbottle案首次确立“将何种行为是为了公司利益的决定权交给意思表达相同的持股多数股东”，大陆法系 确认资本多数决原则理论根植于私法自治及股份公司的法人性和资合性，1908年德国莱比锡法院在的西贝尔亚(Hibernia)案件中认为：“股东大 会中多数股东的意思被视为公司的意思，并对少数股东产生拘束力”，从而多数股东利益被拟制成公司的利益[6]，由此资本多数决制度逐渐成为一项统一现代公 司意思的基本表决方式，其广泛采用是工业现代化，竟争效率化的历史选择。

　　二十世纪八十年代“恶意收购”在美国公司兼并中曾盛行一时，宾夕法尼亚州率先提出对资本多数决的限制议案以遇制“恶意收购”其基本条款是：“任何股东，不论拥有多少股份，最高只能享有20%的投票权”，至此理论上对资本多数决的滥用有了更多的限制和认识的转变。

　　我国现行公司法以强行规范形式确定了法定的资本多数决制度，其中第43条规定“股东按照出资比例行使表决权”[7]，此规则同“中国特色”的国有股一股独大已成为证券市场的毒瘤和顽症。

　　四、动态资本及其多数决的合理性分析

　　股东出资作为公司设立的前提，只是一种静态的法律观念，股东出资的结果被视为公司独立的财产，交付义务变得不可撤销，然而后续公司的交易所引发的权益变动 则是动态的过程，由会计恒等式“资产=负债+所有者权益”，可知资本依存于资产和负债相互间变动状况、考察公司资本制度存在的现实合理性和经济可能性，只 能从公司后续支配权的实质更替和现金流量的动态中把握。

　　科斯的“厂商理论(theory of firm)”认为公司出现的原因在于减省不必要的交易成本，其核心取决于一个内部指挥监管系统，而现行公司治理结构中经营管理层的存在必然要支付“代理成 本”。破产法理论通说认为公司的生存主要取决于公司能否清偿到期债务(包括债务本息和劳动者工资)。

　　在现行法律体系下将会计公式：“利润=收入—成本”，略作变形分解为：“公司收入(A)—其他成本(B)=资本利得(C)+员工工资(D)+举债成本(E)+代理成本(F)”，从收入成本的动态变动可得出：

　　(1)A—B≥D+E+F时股东是真实的“所有者”

　　(2)D≤A—B≤D+E+F时债权人是真实的“所有者”

　　(3)A—B

　　(4)A—B≥D+E+F时经营管理者是真实的“所有者”

　　因 而(2)、(3)、(4)状态下资本多数决规则是有可能失效的，美国布鲁金研究所M.B Lair教授在其1995年版的《所有制与控制权重新思考一21世纪公司治理》一书中结合产权制度和公司财务分析对所有与控制权的现状有经典独到的论述， 其结论是将股东天经地义、一成不变地视为公司“所有者”是一个错误，虽然公司相关利益主体可能因交易、妥协达致暂时平衡，公司的控制权亦非常态的交替变 更;但资本多数决规则存在之于公司动态治理的合理性是值得质疑的。

　　五、资本多数决与其国家强制下的正当性分析

　　多数决作为游戏或议决的规则有一定历史和现实，经济和法律的基础，多数决作为个体表达的发言权阻却他人的发言权是文化上的概念，同时也是多数人对少数人人 意思的强暴和对自由的干涉，方流芳教授曾讲过一持股51%和49%的二人公司案例，如按资本多数议决持股51%的股东永远说了算，而按人头表决，只要其中 一位股东不同意就永远达不成任何决议，此例可视为多数决存在困境的经典表达。

　　被引入公司法规范的资本多数决抹杀了众股东的利益冲突，赋予股东平等地位是私法之要义所在，股东平等却无法在纯粹计量化决议方式中充分实现并与权利不可滥 用、股东意识自治的私法精神存在深层次的抵悟，现代社会倡导以人为本，彰显人性关怀在提倡私权神圣的同时为保护整体利益更严禁权利滥用，决议的结果往往是 多数人的财产被少数人用来冒险，公司成了使大多数人丧失发言权的社团，从而违背宪法和民法的基石“平等原则”。

　　源于民法的平等价值观是建立在“抽象”的法律人格基础上的，即将所有的人视为被抽掉了财产和能力差异而存在的平等个体，这种平等不仅仅是形式上的，更应体 现在实质上和具体行动中，是基于不以财产为归依的身份平等并在意思表达上具有平等人格和平等地位，在公司法中应体现股东具有平等的收益期待权，然而基于一 股一权，股份平等的资本多数决规则从表面上是符合股东平等的第一层含义——形式平等，但多数资本持有人的意思表示吸收了少数持有人的意愿，而导致少数资本 股东不得不遵从大股东或持股多数的意愿[8]，股东大会流于形式、形式的平等的资本多数决使得股东地位趋于实质的不平等，最终导致事实的不平等。公司构造 合同论者认为，立法者只有按合同的规则和市场的路径进行公司立法才能获得正当性，而资本多数决的结果违反交易的平等性和诚信义务，其正当性必受质疑。

　　在 多数国家中，公司法仅作为“模范合同文本”供当事人选用，一方面在股东本位的自由观中，不论公司法领域的市场失灵与政府失灵，公司法中的国家强制都应以防 阻私人强制为目的，通过理性和经验的严格逻辑论证，结论是公司法只有逃离国家强制，回归其中立场才能消除公司法中存在的偏袒与歧视，资本多数决的国家强制 的存在当然减省交易的“资讯搜寻成本”，但过于僵死的法律设计亦将戕害契约自由的空间，使当事人无法依自己意愿交易徒增“僵关系成本”，沿用强行规范纠错 成本更是难以计量，德国公司立法理念对此有充分的认识：“直接发生在有关社会利益分配之间冲突属相对意识自治范畴，立法排除国家干预”。

　　“现代公司以现代国家为缩影”，公司被认为是一个责任的社会公众社区，公司与个体的私财、私约有别，更应对公众利益负责，资本多数决作为公司治理原则，实质是有产者始有选举权，这与民主社会人人平等享有选举权的法治精神相悖，也不符合经济民主的原则。

　　六、公司本位与资本多数决的内在冲突

　　公司是具有独立人格并独立承担的法律主体，其核心为公司本位并包含三层含义：(1)公司具有独立人格依法享有权利并承担义务;(2)公司具有独立的财产和自身利益的价值取向;(3)公司对外独立承担责任。

　　在美国州和联邦法律中，公司被认定为一个“人”并具有许多与美国公民一样的权力和权利，《权利法案》第14次修正案赋予公司享有与自然人一样平等的受宪法 和法律保护的广泛权利[12]，我国现行公司法第4条规定：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事友利和承担民事责任”，故此以公司本 位的实在说已成为现代公司法理论的通说，并被成文法承认和英美判例法所遵循。

　　公司存续的目的究竟是追求公司利益，还是股东个人利益，通说认为股东追求自身利益最大化的过程会导致公司利益最大化，但至今没有确证也无法实证，如同认为 资本多数决的合理性以大股东个体利益同质性为假设一样苍白，追求股东利益最大化实质是背弃公司本位的股东本位，现代法理之公司本位只是一纸空文的理想状 态。

　　资本多数决曾是一个历史的选择，但不可否认的是，团体意识毕竟为拟制，股东或个人主体地位将受到挑战，股东权益最大化其实已逾越了制度的合理边界，始与自 然人争夺民法之基础价值——自然法之人本理念，公司意志和利益最终必须还原为个人，结果使制度本身成表决权滥用的工具，德国1884年关于《股份法草案》 之立法理论依据“立法者不得期望利害关系人把自己的利益置于公司利益之后”，此可作为公司利益与股东必然冲突的绝妙注解。

　　只要资本在运动，只要资本雇佣劳动的社会根源未除，只要债权优于股权清偿，只要非人力资本投资者的公司创设人与公司初始权利设立者地位未改变，在现行法框架下股东本位就不会被颠覆，公司本位与资本多数决形成的股东本位的矛盾冲突就依然存在。

　　七、结语——资本多数决何去何从

　　“谁投资，谁收益，谁所有”曾一度成为公司营运的传统观念，随着资本多数决所固有的矛盾缺陷的逐渐显现和“企业契约论”和“以人为本”理念深入人心，当代 西方国家改革蔚为风潮，美国从宾夕尼亚州公司法改革到各州普遍推行员工持股计划，德国职工参与的“劳动与资本共决制”和我国公司法修订草案某些理念的转 变，这些均是对传统资本多数决的超越。

　　资本多数决下的公司独裁资本制度设计如同君权神授的现代盗版，应该颠覆，我们可以从三个层次进行公司治理的建构：(一)设限制资本多数决、完善表决权滥用 的代表诉讼制;(二)公司利益相关主体共决自治、自行选择表决程序和制度;(三)否定资本多数决的内外部区分，实行劳动与资本共决制和推行制度创新。

　　注释：

　　[1、2]本文对证券市场和会计实务常识不赘述出处。

　　[3]归纳和参看马丽娜主编《马克思主义政治经济学》中国长安出版社。

　　[4]参看我国现行公司法第27条之规定

　　[5]公司法第168条规定“股票发行溢价款列入资本公积”。

　　[7]参看我国现行公司法第43条之规定

　　[6][8]《法学研究》2004年第四期108页。

　　参考书目：

　　(1)《论公司法中的国家强制》邓辉著中国政法大学出版社2005年5月1版

　　(2)国函[2005]1号之中华人民共和国公司法(修证草案)

　　(3)《公司法人人格否认法理研究》朱慈蕴著法律出版社

　　(4)《公司治理与公司社会责任》刘连煜著政法大学出版社2001年10月1版

　　(5)《新编公司教程》江平、方流芳主编

　　知明办

　　2010-10-18