【作者：王强律师】

　　2008-02-25

　　据《南方都市报》报道，2008年2月22日广州市中级人民法院重新公开开庭审理了“许霆取款案”，本案已引起全国媒体和广大民众的强烈关注，先 简要回顾一下案件经过：2006年4月21日，许霆利用广州市商业银行取款机故障，171次恶意提款，取出17.5万元现金，2007年5月22日被公安 机关抓获，2007年11月6日，许霆在广州市中级法院出庭受审，公诉人以盗窃罪名起诉，2007年11月20日一审认定被告人许霆犯盗窃罪，判处无期徒 刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，追缴违法所得17.5万元发还广州市商业银行。被告人许霆不服上诉，2008年1月9日广东省高级人民法院 认为原一审判决事实不清、证据不足，撤销原一审判决，发回广州市中级法院重新审理此案。

　　原一审判决所依据的是《刑法》第二百六十四条第(一)款：盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。而依据1998年3月17日 施行的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为“数额特别巨大”。由此 看来，从法律条文层面讲，原一审判决是恰当的，但是，法官适用法律不能机械和教条地套用法律条文来解决现实判决问题，现实永远是变化常新的。我国是成文法 国家，是立法机关制定成文法律后，由法院依据该法律对实际案件进行法律适用，制定法相比英、美等国的判例法，存在着与现实社会生活的相对滞后性，由于我国 最新修订的《刑法》也是1997年的事了，距离本案的审理正好是十年，而我国市场化改革步伐的突飞猛进，已使我们的经济生活发生了翻天覆地的变化，从全球 经济发展史观察，我国最近十年的经济发展速度，相当于一些常规发展中国家几十年的速度，制定法的社会滞后性在我国就显得尤为突出。就本案而言，我认为，现 行刑法与许霆案的具体情况存在着需要研究、辨别的以下几个问题：

　　一是如何界定金融机构?自动取款机是否是金融机构?

　　此问题是本案的关键之一，目前很多人包括法学专家都认为，自动取款机不是《刑法》第二百六十四条第(一)款所规定的金融机构。我认为，自动取款机应当属于 金融机构的范畴，尽管在1997年的《刑法》中没有界定自动取款机是金融机构，但是，自动取款机作为金融机构的延伸部分，是代表金融机构的意志，实际履行 着金融机构的服务职能，将过去人工的柜员服务(存取款业务)，转变成了机器的自动柜员服务(专业的名称为自动柜员机)，因此，我认为自动取款机应视同金融 机构，通过自动取款机实施的盗窃行为，应视为盗窃金融机构，只不过，这与盗窃传统金融机构是有很大区别的。

　　二是许霆的行为是否应认定为盗窃?

　　许霆的辩护律师为其作了无罪辩护，辩护律师认为许霆的行为不具有“非法进入”和“秘密窃取”的特点，其行为不构成盗窃行为，具体理由：(1)从行为上看， 许霆没有从物理空间或虚拟空间非法进入到银行系统去取钱;(2)许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款，输入的是自己的密码，自始至终 的取款行为都是公开的，只是影响了交易行为的有效性。公诉人的意见对秘密窃取作了扩张的解释。关于银行是否知道许霆的取款行为，许霆始终都认为银行知道， 没有秘密性，而银行当时不知道是银行自己造成的，不能把这个责任归咎于许霆。(3)许霆在自动柜员机上的行为属于一种无效的交易行为，刑法保护的是财产本 身，而不是保护无效交易所产生的后果。许霆是通过无效交易取得了17.5万元，是一个交易的结果，不属于刑法保护的范围。许霆的第一次取款行为属于民法上 的不当得利的行为，是无效的民事行为。(4)盗窃行为的实施是单方面的，而本案中许霆的每笔取款行为始终都是互动的，不是单方面的行为，因此不存在秘密窃 取。如果没有柜员机的配合，许霆不可能取到钱。

　　对辩护律师的意见，我有不同看法，我认为许霆的行为应当分成两部分来加以分析：

　　第一部分，许霆在第一次取款时，发现柜员机出来1000元现金，而自己的银行卡的余额只减少了1元钱，这多出来的999元应属于不当得利，因为许霆在这次 取款之前并没有主观恶意以非法占有银行财产为目的，只是在误操作之后，自动柜员机错误的运行，使许霆意外地多获得了999元现金。这时候，他应当已经认识 到，银行的自动柜员机出故障了。根据《民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，属于不当得利。所以，我认为许霆的第一次 取款行为是民法中的不当得利行为，不构成犯罪。

　　第二部分，许霆在第一次取款之后的170次取款行为，属于什么性质呢?我认为已构成盗窃行为。首先，根据犯罪行为的主客观相统一原则，许霆在知道自动柜员 机出现故障的情况下，仍然多达170次实施了取款行为，主观上显然存在恶意和非法占有银行财产的目的。其次，在行为上，尽管“许霆使用自己的实名银行卡到 有监控系统的自动柜员机上取款，输入的是自己的密码，自始至终的取款行为都是公开的”，但是，许霆的取款行为与他对于取款机存在故障的主观判断必须结合起 来分析，而不能割裂开来，除非能够证明许霆的智力、情感和认知水平远远低于正常成年人的水平，否则无法解释他为什么会进行170次的取款行为。尽管许霆是 以合法的身份进入柜员机系统取款，但由于他存在非法占有他人财产的主观恶性，决定了其实施取款行为的非法性，“非法性的行为”并不排除以合法的手段达到非 法目的的行为。关于“秘密性”的问题，同样也不能从狭隘的字面意思理解，所谓“秘密性”，是指在财产所有人或管理人不知情的情况下，非法占有他人财产的行 为，尽管银行有监控系统，但是由于银行方面的过失，在许霆实施取款行为的时候并没有察觉到，在事实上是处于不知情而被秘密窃取的状态。辩护律师辩称：许霆 始终都认为银行知道，没有秘密性。这其实是站不住脚的，按照一般的常识和逻辑推理，我们完全有理由相信许霆在每一次取款的时候，都存有侥幸心理，希望银行 没有发现自动柜员机出现了故障。实际上在许霆每一次成功取款之后都证实了这一点，从而促使许霆进行下一次的取款行为。所以，不能因为许霆以合法的身份进入 柜员机系统且银行有监控系统，就否定“秘密窃取”的事实。再次，关于取款的互动性的问题，也不能机械地理解盗窃行为的单方面性，我们知道，作为一个具备正 常认知能力的成年人，可以对所遇到的问题进行判断、推理，如果发现自己有错误行为也能够及时加以纠正，不再重犯同样的错误，而作为一台机器，如果出现运行 故障而没有被它的管理人及时发现，那么它就会永远按照错误的程序运行下去，在这种情况下，不能认为这种互动是取款人与柜员机所有人之间的真实意思的表示。 因此，我认为许霆的行为是针对银行，而非针对自动柜员机，从这个角度讲，许霆的行为是单方面的行为。

　　三是数额特别巨大如何界定?

　　我在前面已经讲到，最高人民法院对“数额特别巨大”的界定已是十年前的事情了，在我国经济发展突飞猛进的这十年间，立法和司法机关一直都没有对此数额进行过调整，应当说存在立法缺位的问题，而这可能也是法院的判决造成广大民众震动和异议的重要原因。

　　四是刑罚理念和刑罚平衡的问题。

　　很多人认为，对于贪污受贿等让普通民众极其愤怒的犯罪行为来讲，十几万元的数额所判的刑期应当是比较轻的，而同样是犯罪行为，针对许霆个案来讲，不仅银行 也存在很大过错，存在诱使一个正常的公民临时产生犯罪意图的嫌疑，而且许霆行为的社会危害性并非达到必须判其无期徒刑的程度，这就存在一个刑罚平衡、罪刑 相适应的问题。

　　至于在刑罚理念，北京大学法学教授贺卫方在接受《南方人物周刊》采访时谈到，中国传统中在财产保护方面，法律会更偏向保护国有财产，公有财产神圣不可侵犯 的观念十分强烈。因为许霆的行为损害的是国有银行的利益，所以格外不能被忍受。贺卫方教授还认为，中国与西方法制发达国家的刑罚观念存在差异，我们国家法 律体系的最大问题在于有非常多的人相信严厉的刑罚会遏制犯罪，但是严厉的刑罚从来没有带来良好的社会秩序。

　　在时下公民法治意识逐步增强的当口，某些利益集团或垄断行业滥用公权力侵害公民私权的现象时有发生，这也是本案能够引起轰动和关注的现实社会环境因素，如何重审重判，是摆在法院和主审法官面前的一个课题。

　　可 以说，尽管原一审判决在法律条文层面上是适当的，但是在刑罚理念和刑罚平衡上，以及在与广大民众的法律意识上，却存在很大的偏差和不足。诚然，许霆的行为 已构成盗窃金融机构罪，但存在酌定从轻处罚的情节，尽管自动柜员机属于金融机构的组成部分，但与传统的金融机构是有区别的，从盗窃手段来看，并不是以外力 破坏自动柜员机，而是利用柜员机的程序错误实施盗窃行为，其社会危害性不是很大，并且，银行在这个事件中也存在很大过错，应当承担一定的过错责任。另外， 根据《刑法》第六十三条规定，犯罪分子虽然不具有法定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，可以在法定刑以下判处刑罚。所以，重审 法院完全可以通过以上一些方面的综合考虑，给予许霆适当、合法而又合理的审判，既能够维护法律的尊严，也能够做到与现实社会的发展相和谐，如此，才能彰显 法律的人文关怀和生命力。

　　附文：

　　法学教授曲新久与本人的观点一致

　　作者 广东知明律师事务所 王强律师

　　2008-03-02

　　我 于2月25日在博客上发表博文《我看许霆案的法律性质》，详细谈了本人对许霆案的观点，据2月28日最新一期《南方周末》报道，中国政法大学刑法学教授曲 新久的观点与我完全一致，曲新久教授认为，“许霆案是典型的盗窃罪，利用机器出错，从第二次操作开始，就有拿非己之物的行为，主观上是非法占有。银行过错 根本不是本案的辩护理由。……行为没有秘密性更不是理由。秘密窃取不是盗窃罪的规范要件，而是盗窃罪的最常见形式。多数盗窃都是在不被人发现的情况下进 行，但不意味着所有的盗窃都必须具有秘密性。举个简单的例子，超市里都有监控设备，你偷了东西后能说超市有录像监控就不是偷吗?”。

　　“成立盗窃金融机构罪。盗窃罪的本质是取非己之物。许的第一次交易成立不当得利，从第二次开始就是盗窃了”。

　　“我国刑法上的盗窃金融机构罪指的是盗窃金融机构的经营资产。银行的资产可以是存放在金库、保险柜、运钞车里的钱，也可以表现为电子纪录里的数据(比方说，有人进入银行的电子系统，往自己的账户多打钱)，柜员机里的钱显然属于银行的经营资产。”

　　“我对刑法中的盗窃文物罪和盗窃金融机构罪设置无期徒刑和死刑一直有异议。建议以后修改法律没必要对这两个罪设置无期和死刑。”

　　“许的行为在刑法上属于机会犯，ATM机出错，太难发生了，很容易令一般人有作案的冲动，这样的情况下行为人的主观恶意要轻的多，在一定程度上值得宽恕”。