【作者:汪腾锋等】

　　一、案情简介

　　何某、宋某等十人是深圳××桑拿按摩中心的更衣员。入职时，老板口头承诺他们的收入是每月底薪800元，另加提成。他们 每人都参加了上岗前培训，并交给公司5000元保证金，约定辞工后退还。公司开张后，生意红火，顾客很多，有时会收到数额不等的小费。公司发现这种现象， 就不再发工资，反而以提供场所使其有收取小费的机会为由让他们向公司上交管理费。管理费数额不定，初始只是每月上交几百元，他们还有剩余，还能够维持生 活，他们没有提出要求。可是，后来公司变本加励，管理费数额不断上涨使得他们无法承受，无法保障自己的正常生活。这时他们才想到了辞工，想到了仲裁，想到 了通过法律途径讨个说法，要求公司补发克扣的工资。

　　二、双方代理人意见

　　原 告方认为这是一起存在事实劳动关系的劳动纠纷，证据表明除了没有工资和上交管理费之外，他们的员工工牌、员工排班表、员工生日纪念卡、公司服务员的规章制 度等都是与其他服务员相同。他们同样接受公司的管理，同样给顾客提供服务，同样代表公司的形象，理所当然是公司的员工，理应获得劳动报酬。而被告方则认为 双方没有劳动合同(其他员工也未订劳动合同)，原告收取小费场所由其提供，收取的小费有权自己分配，并且按月上交管理费，这些事实证明双方不是劳动关系而 是劳务合作关系。而本案纠纷发生后，公司与所有更衣员都签订了一份《合作协议书》。

　　三、庭审结果

　　劳 动仲裁委员会审理认为双方虽然没有合作协议但形成事实上的合作劳务关系，不存在劳动关系，裁决驳回申诉人全部申诉请求。何某、宋某、曾某等三人不服裁决， 起诉到法院，法院拿出一份中级人民法院的会议纪要出示给双方代理人。该会议纪要中就提及在特殊行业中象技师、按摩师等与单位发生劳资纠纷的一律不按劳动关 系处理。每个法官都要以这个会议纪要做为案件处理的依据，并用自己的观点类推，包括更衣员、洗脚工等。虽然判决书中只字没提中院的会议纪要，但是判决结果 认定双方不存在劳动关系而是劳务合作关系。原告深知到了中院，结果不会改变，因此放弃了上诉权利。

　　四、法律思考

　　随 着改革开放的深入，市场经济的发展，因此许多新生事物，象桑拿、洗脚屋、夜总会等不断涌现，技师、按摩师、更衣员、洗脚工就应运而生，他们之间各有分工， 互相补充，为顾客提供优质、休闲的服务。可是他们在公司中是什么身份呢?他们的身份在法律上是怎样界定的呢?至今没有明确的说法，同样的案件不同的地区不 同的法官有不同的审理结果。就本案而言，本人作为代理律师，结合法律与事实，谈谈个人的观点。

　　1、本案的实质应该是事实劳动关系而不是所谓的劳务合作关系

　　首 先，被告作为一个私营企业，在成立时就刊登过招聘员工广告，诚聘各种技师、按摩师、服务员、更衣员等，待遇面议。而且原告正是根据被告的招聘员工广告应聘 进入被告单位的，他们和其他员工一样从事专门工作，也参加过被告的岗前培训，为顾客提供满意的服务，他们的工作实质与服务员并无任何区别;原告与被告之间 的关系就是雇佣与被雇佣的关系，并非平等主体之间的合作关系，双方并非是经协商合作开办桑拿按摩中心而进行的内部分工，按摩中心的开办者只有被告一方，盈 亏及全部经营的权利义务全由被告负责，原告只是被其聘用的员工，双方丝毫不存在任何法律意义上的合作关系，如硬性要说双方存在“合作关系”，则只能是泛指 的广义上雇佣与被雇佣的工作合作关系，即劳务关系。首先，因为合作的主体双方必须平等，本案原被告双方关系不是平等主体，本案一方是能够提供岗位的公司， 另一方是渴望岗位的外来打工者，他们必须要服从公司的管理，遵守公司的制度。他们之间地位和权利义务不存在平等性。更衣员的唯一权利就是可以收取工作报酬 小费且不能全部自行占有，其他全是义务，如此关系也算合作，则所有国家机关、企业事业单位工作人员(含公务员)与单位之间的工作关系岂不都成了所谓的“合 作关系” 了嘛?。

　　2、本案的焦点就是“小费”。因为有了“小费”就可以改变劳动关系吗?

　　如果不是通过起诉向被告索要工 资，那么被告对外不会不承认原告是他们的员工。焦点就在“小费”，因为有了“小费”，公司再发工资对员工太过优待，于是取消了固定工资，员工的工作报酬就 以“小费”替代，且认为“小费”作为员工报酬足足有余，还应扣收管理费呢?于是在纠纷产生时，就推翻他们之间的劳动关系是合作关系、承包关系等等，就可以 不发工资。那么，“小费”到底属于什么范畴，在法律上如何定性和规范，以“小费”作为工作报酬是否就当然否定了员工与用人单位之间的劳务关系。这是本案的 焦点。为此，我们研究了很多相关法律法规都没有得到明确的答案。但是，我们始终认为是一种劳动(工作)报酬的体现形式，表面上它是客户(消费者)对服务者 (劳动者)优质服务的一种奖励、额外赠予，但实质上无法掩盖和否定它是劳动者劳动报酬(即工资)的属性。劳动者获取“小费”必须是在用人单位为用人单位的 消费客户提供的劳动服务中收取，首先，经营场所是用人单位的;其次，经营权是用人单位的;再次，劳动者是通过用人单位的员工招聘形式被聘用进入用人单位经 营场所的而绝非是通过与用人单位洽谈并签订合作合同或承包经营合同形式而经营用人单位的经营场所的，所以从法理上说，仅因劳动者以“小费”收入作为工作报 酬而不另外收取工资就断然否定劳动者与用人单位之间非劳务关系，而是“合作关系”显然缺乏依据，太过牵强附会。且从事实上说，随着中国社会经济的进一步发 展，市场经济进一步与国际接轨，很多服务行业的员工工资报酬主要体现为“小费”形式已是司空见惯且不断深化蔓延，它只是为适应社会经济和经营方式的发展现 状之变化对员工工资报酬的体现方式改变而已，并非直接改变或否定了员工与用人单位之间的雇佣与被雇佣关系，如今中外旅游行业(特别如港澳台等)，旅游行业 的导游等人员之工资报酬也主要明确体现为“小费”就是事实上的明证之一。对此，我们不能说因为导游 以拿“小费”作为工资收入就武断地否认他是旅游公司之员工(特别是国企旅游公司的导游)。由此即彼，显然，桑拿按摩中心之服务员工也不能因为它拿了“小 费”(甚至因“小费”数目可观，还需被用人单位扣收一部分)就断然否认他们不是公司的员工，他们在公司之间不是劳务关系。法律上重证据，如要生硬地将如此 清楚的劳务关系说成是什么“合作关系”、“承包关系”除非能拿出明确的什么“合作协议”或“承包合同”。“合作关系”、“承包关系”是法定的明确的法律关 系，是要证据证明的，而绝不可任由任何人 随心所欲地去编造和杜撰的。

　　3、市中级法院的内部会议纪要，不应成为司法裁判及仲裁的依据。

　　本 劳务争议案因受制于市中级法院的一份会议纪要而最终告状无门，忍受权益中受损的不法现状，对此，我们认为这是十分不应有的错误现象：首先，我们认为市中级 人民法院不应有立法权这是不言而喻的，深圳也不例外。特别是内部文件，会议纪要全市下发，不仅指导法院系统的裁判，而且影响仲裁机构的裁决。这是十分不应 该的，是错误甚至是违法的。特我法制的改革不应超越国家的基本大法和社会现状，特别是法院的司法，对国家的法律规定和社会经济发展及劳动力服务市场多元化 发展的现状视而不见，片面地强调维护某一方的特殊利益(如资方)而不顾及法制的平等社会正义及另一方(如劳方)的合法权益，显然是有失 和不适宜的，甚 至它无形中起到了助长(资方)违法侵权的发生，这无异于惩善扬恶，庇护恶行，而众所周知，人民法院是绝不应成为违法侵权者的“保护神”的。所以，我们认为 维护国家法制和社会正义，保护被侵权者，打击违法侵权势力是人民法院的神圣司职，据此，深圳市中院如确有上述内部会议纪要就应予明文废除，以真正体现维护 社会的法制平等，公平正义。

　　综上所述，原告通过招聘被被告聘用到被告经营场所为被告的客户提供劳务服务，由被告统一收取顾客服务费，原告 以收取“小费”作为工作报酬，这本身就是一起十分简单的劳动(劳务)关系。可却人为地被认为用人单位与员工之间已不是劳务关系而使本案变得十分复杂，员工 权益严重受损无从保护。对此，我们感到十分困惑和不解。我们觉得类似的纠纷在服务市场和劳动力市场多元化发展的今天我国各大中城市都有可能不断出现，而产 生以后，司法部门、仲裁机构究竟应如何处理。我们法律服务机构又如何维护那些权益受损者，希望能就此展开讨论，以期能寻求到一种既能维护劳动者又给维护用 人单位权益的合法有效之办法，并借此能对推动我国新时期劳动立法和司法、仲裁工作的进步有所裨益。

　　广东知明律师事务所

　　汪腾锋 陈宜良 陈亚莉

　　2003年4月22日