【作者:汪腾锋】

　　基本案情:

　　2000年8月22日晚，安徽某市驻深办工作人员张某携友到深圳小梅沙渡假村海滨游泳场，购票入场下海后，张先生发现风浪太大，准备回岸边时被巨大海浪打倒，送至医院诊断为左腿胫骨及腓骨粉碎性骨折，后转院到深圳市红会医院，再次确诊为左腿胫骨及腓骨粉碎性骨折。

　　张 先生经六十四天的医院治疗并进行了骨头移植手术，出院后又休息六个月后腿伤方初步治愈，经深圳市法院伤残鉴定中心红会法医室鉴定为八级伤残，由于小梅沙 渡假村的过错，明知风大浪高可能危及游客人身安全仍售票、营业，没有尽到告知、防范的义务，导致了张先生的伤残，张先生曾与该中心多次协商未果。为此，委 托广东知明律师事务所汪腾锋律师，向小梅沙渡假村提起诉讼，要求赔偿医疗费、陪护费、误工费、残废者生活补助费等合计人民币316044.39元。

　　判决情况：

　　2001年11月15日，深圳市盐田区人民法院一审判决认为：

　　1、 被告已经工商管理部门年检，其经营主体资格合法。2、海浪是一种自然现象，不是劳动产品，不属于商品，法律未规定海滨游泳场的经营者应承担无过错民事责 任，因此本案、损害赔偿应适用过错责任原则。3、2000年8月22日台风中心距深圳市中心860海里，未达到800海里内台风标准，深圳市未出现台风、 暴雨、赤潮等法定关闭游泳场情形，被告出售门票无不当，并通过广告牌、广播等尽了告知义务。4、海有风浪是一个具有正常智识之人所应具有的自然常识，被告 无保护原告躲闪义务，而躲闪义务属原告，故本案原告有过错，被告无过错。据此，驳回原告诉讼请求。张先生不服于2001年11月29日上诉至深圳市中级人 民法院，该院于2002年4月29日作出维持原判的终审判决。

　　案件辩析：

　　本案为首例海滨游泳场海浪伤人案，两审庭审时法庭辩论异常激烈，针对争议焦点原告代理人认为：

　　一、被告经营主体资格违法，经营行为存在违法过错。

　　根 据《广东省海滨游泳场安全管理规定》第五条明文规定经营海滨游泳场须经县级以上旅游行政管理部门进行安全审核批准，并须取得《海滨游泳场安全鉴定书》后方 可向工商部门办理注册登记手续。第十二条还规定：在规定公布前已开办经营的海滨游泳场，须在本规定公布后三个月内补办安全审批手续。而实际上，被告虽于 1991年《广东省海滨游泳场安全管理规定》公布施行前已取得工商登记，但在1998年6月上述规定公布施行后至今，仍未补办安全审批手续，未取得《海滨 游泳场安全鉴定书》以及相关的《海域使用证》。由此可见，被告1991年取得工商登记是基于当时的规定，而通过2000年工商年检则是由于工商部门的疏 忽。但是，被告经营资格法定条件的欠缺却是肯定的!未经安全鉴定，即被告经营的安全条件依法未得到确定，安全条件未确定，对游客的安全也就无从保障，不保 障游客安全而经营也就违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，这种经营也就是明显的违法行为。

　　二、被告经营管理中的特定海域的海水海浪应属商品。

　　原 审判决认定“海浪是一种非人力所能控制的自然现象，海浪不是劳动产品，因而不属于商品”。并由此推论出被告在经营海滨游泳场时造成游客身体伤害无法律上的 过错，不应承担过错责任。稍有常识的人都知道原审的上述立论的出发点、前提基础就是错误的。它不仅是对经济学的无知，同时也是对法律本身的无视。人们知道 在现代社会市场经济体制下，海水(海浪)正如土地、空气一样虽非劳动产品，原属自然事物。但它一旦由人通过一定的形式劳动取得并进行经营管理之后就自然成 为一种特定的商品。其中，人们的经营、管理行为及所支出的管理、使用费用本身就说明该事物已商品化，人们在经营管理中所付出的劳动及付出的使用兑价就是该 事物商品化的由来，原审不仅割裂了海浪是由海水在风力作用下产生的前提，而且忽略了本案所指海浪(海水)是在被告经营管理之下的海水产生的海浪。正因为如 此，它是商品化了的事物，被告的经营完全应该适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，而根据该法第七条、第十一条之规定被告也就理所当然地应当对本案承 担过错责任。

　　三、被告在台风引起的恶劣天气下应该禁游。

　　广东省海滨游泳场安全管理规定》第八条规定：“在因台风、暴雨、 赤潮等恶劣天气或海水受污等原因而不适宜游泳的情况下，海滨游泳场必须停止对外售票，对游泳场实行禁游，并派出保安力量进行巡逻，制止旅游者下水。”此规 定为列举式法条。据此，不宜游泳、禁止售票的情况为(1)台风(2)暴雨(3)赤潮(4)其他恶劣天气(5)海水污染(6)不适合游泳的其他情况。

　　而 本案情形是否属于法定的上述第(4)其他恶劣天气。我们从下述事实中就可以清楚看出，案发当天台风中心距深圳市860海里，虽与法定的800海里内属台风 界定，但其系属台风外围，受台风严重影响造成小梅沙海滨游泳场特定海域浪高5—5.5米，风力达6—7级。这一台风导致的“恶劣天气”却是无法否认的，对 此深圳市气象台已出具专门的气象报告为证，而人们由常识可知，虽然科学界定800海里以内为台风区域，但800海里以外的860海里区域也一定可以伤人。 正如100度达到沸点的开水能伤，而99度未达到沸点的开水也一定能伤人一样，两者在功能、作用上无本质差别。只是一个科学界定的标准区别而已。而法院却 硬性地了强调未出现台风、暴雨、赤潮本身，而不顾法条强调的“在因台风、暴雨、赤潮等恶劣天气”等影响下出现一切不适宜游泳的情形，均应该禁游。法院的错 误判决认定明显是司法曲解立法原意的后果。

　　四、被告未尽应尽义务。

　　根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条： “经营者对于可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示。”因此，被告依法应承担真实地告知、提醒、保护的义务，虽然 被告在通道上设有游客须知，也通过广播作形式上的提醒，然而根据上述《广东省海滨游泳场安全规定》，恶劣天气下，应由保安巡逻禁止游泳者下水，而不是仅仅 靠广播敷衍式的提醒。特别是在小梅沙特定海域(海湾地区)，海风海浪远远强大过其它地区。作为专业经营者的被告更应负有有效防止海浪伤人现象的发生。可是 被告却在恶劣天气下未作任何与常日不同的保护防范游客安全的其它举措。由此可见，被告所尽义务的力度与法定的要求相差甚远，根本未尽到其应尽的义务，无法 推却未尽保护义务的过错责任。

　　海有风浪必须躲闪，是人所共知的道理，是人的本能，是根本不需法院动用法律调动人们自觉能动性去注意的义 务，法院一味强调原告应根据海浪随时随地的变化，对于海浪的特性有义务了解，并有义务主动去避免海浪伤人。而实际上负有义务去避免海浪伤人的应是以此谋利 的专业经营者，而对于一个对海不甚了解的内地游客，本来就不存在了解的必要，更何谈注意的义务，而且原告也已本能地尽力躲闪了，法院却主观臆断为原告未尽 能尽之义务，一味地强调消费者的自觉能动性而丝毫不提营利者的主观能动性，而且将经营者的法定保护消费者安全的义务强行改为只能由双方约定才产生的特定义 务，否则经营者无需对消费者的安全保障负责。这不仅是对被告明显的人为偏袒，而且也故意歪曲了国家法律，公然对抗《消法》。法院如此违情悖理之认定更是严 重损害了我国《民法通则》第4条之规定的“公平原则”，即使在责任难以界定的情况下，对损害责任的认定最起码也要体现“公平原则”!

　　综上 所述，人们不难看出，本案的损害结果缘于被告违法经营、违反法定义务。被告依实据法应承担损害赔偿责任。而两审法院却运用大量的人为观点分析，置法条规定 于不顾，采用大量的人情化语言描述本案客观事实情况，从为被告开脱的角度出发，作出了十分错误的判决。此错误判决，不仅袒护被告人，损害了原告的合法权 益，更严重是违反了我国法律所倡导的司法公正原则，如此判决确实令人感到十分的失望和不平。

　　2002年9月8日