劳务派遣又称劳动力租赁，是指劳务派遣单位(也称“用人单位)与派遣劳动者签订劳动合同，由劳务派遣单位派遣劳动者到用工单位进行劳动。劳动者与用人单位发生劳动合同关系，与用工单位发生劳务关系。用人单位与用工单位通过劳务派遣协议建立有偿的委托管理关系。

　　劳务派遣这种新型的用人方式最大的特点就是劳动力的雇用与使用分离。劳务派遣通过整合劳动力资源使劳动力资源得到最大限度的利用。劳务派遣对于解决就业压 力，促进就业，降低失业率方面发挥着极其重要的作用。从另外一个角度来说，也同时减轻了用工单位的用工成本与负担。因此，近年来劳务派遣这种作为传统用人 方式的补充得到了快速的发展。劳务派遣特别受到外资企业、优势企业、国有大中型企业的欢迎。但由于在我国劳务派遣尚属于比较新型的用人方式，其发展模式、 管理模式还不及欧美国家成熟，我国法律法规对劳务派遣这方面的规定也不够完善。虽然2008年1月1日出台的《劳动合同法》大大加强了对劳动者的保护力 度，但对劳务派遣这一块的规定还是有一些法律漏洞，以致对劳务工权益的保护出现了法律上的空缺。因此，有不少企业为了降低用工成本，假借劳务派遣的方式用 工，以规避法律责任，侵害劳动者的合法权益。我将从以下几个方面来指出劳务派遣法律上的漏洞并提出一些自己的专业建议。

　　首先，我想谈一下 劳务派遣方式下的劳动合同期限问题。《劳动合同法》第66条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。从此条规定我们可以看出劳务 派遣这种用人方式是一种非常规的用人方式，应当作为传统用工形式的一种补充形式，因此《劳动合同法》第58条规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二 年以上的固定期限劳动合同。此条法律的规定实际上是根据劳务派遣临时性用工的特点规定派遣单位与劳动者签订二年以上固定期限劳动合同的义务而排除了劳务派 遣单位与劳动者签订无固定期限劳动合同的法律责任。但在现实社会中，有很多用工单位为了节省用工成本规避法律责任，在一些固定的工作岗位上仍然使用劳务派 遣形式用工，有很多劳动者在用工单位的工作岗位上一干就是五年甚至十年、十五年。在劳动者连续为用工单位服务十年以上的情况下，劳动者无法按照《劳动合同 法》第14条的规定要求与用工单位签订无固定期限劳动合同，因为劳动者与用工单位根本不发生劳动合同关系，而《劳动合同法》第58条又排除了劳务派遣单位 与劳动者签订无固定期限劳动合同的义务。那么此种情况下，被派遣劳动者签订无固定期限的权利在法律规定上出现了真空，无法得到保障。就好似竹篮打水两头 空，两头都挨不着边。从保护被派遣劳动者的角度来说，应当从如下方面来考虑完善立法。用工单位在一个岗位上长期用工说明用工单位对此岗位的需求并非临时 性、辅助性、替代性的，当这个连续用工时限超过法律上规定的一个度比如三年以上就应当把劳务工转换为用工单位的正式职工，由用工单位与劳动者签订劳动合 同，由用工单位负担起固定职工的用人责任，而劳动者在同一用人单位的工作年限应当把以劳务工身份工作的时间与以正式工身份工作的时间合并在一起计算。

　　其次，我想谈一下劳动者被用工单位退回的条件与用工单位违法退回劳动者的经济赔偿问题。劳务派遣协议应当约定派遣期限，即用工单位应当按照劳务派遣协议约定 的派遣期限使用劳动者所提供的劳动力，不得未按法律规定随时退回劳动者。《劳动合同法》第65条规定：被派遣劳动者有本法第三十九条(1.在试用期间被证 明不符合录用条件的;2.严重违反用人单位的规章制度的;3.严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害的;4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系， 对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;5.因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变 更劳动合同致使劳动合同无效的)和第四十条第一项(劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作 的)、第二项(劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的)规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。我认为以上规定的 是用工单位可退回劳动者的法定条件，非因几种法定原因退回劳动者的都应当归为违法退回。在劳动者被违法退回的情形下，法律并未像违法解除劳动合同一样明确 地规定一个两倍的赔偿金数额，而只是在《劳动合同法实施条例》第35条里面给出了一个非常笼统性的规定：用工单位违法给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣 单位和用工单位承担连带责任。据此，劳动者被违法退回很难主张用工单位承担法律责任，而且承担的赔偿数额也无法律依据的支持。我认为用工单位违法退回劳动 者的性质与用人单位违法解除劳动者的性质是一样的，劳动者被违法退回到派遣单位后，其在无工作期间只能领取到劳务派遣单位按所在地人民政府规定的最低工资 标准支付的报酬，这样的一个工资待遇对于被违法退回的劳动者是不公平的，如果用工单位在违法退回用工的情形下不规定一个具有惩罚性质的赔偿数额，那么用工 单位违法退工的行为将得不到有效的遏制，被派遣劳动者的权益将会受到更多的侵害。据此，我主张对用工单位的违法退工行为同样规定一个两倍的赔偿金数额以抑 制用工单位随便退工的行为。

　　目前，我国的劳动派遣尚处于一个初步发展阶段，劳务派遣市场还不够规范，只有一个健全完善的法律才能保证其长久的发展。

　　广东知明律师事务所 实习律师：杨姝 2010年7月25日