一、基本案情

　　2012年，年仅19岁的王某成功考取了某重点音乐学院。为了更好的开始自己的歌唱生涯，王某于2012年7月，在其母亲的陪同下慕名到号称“东方鼻王”的某整容医院咨询整容事宜。经过双方同意，王某先后于2012年7月到8月先后委托“东方鼻王”实施了鼻部和眼部的美容手术。但随后不久，王某发现术后部位不仅远未达到被告鼓吹的效果，反而出现局部变形。而王某入校后因为也因为上述原因而遭到同学的嘲讽，从此沉默寡言，情绪消极。经某人民医院就诊发现：王某已经患上抑郁症!对此，王某母亲决定委托广东知明律师事务所主任汪腾锋律师，代理起诉“东方鼻王”医疗损害侵权一事。

　　二、争议焦点

　　本案中双方争议的焦点主要集中在：

　　(1)被告在本案医疗服务合同履行过程是否存在过错;

　　(2)被告在本案医疗服务合同履行过程是否存在违约问题。

　　三、判决情况

　　判决号称“东方鼻王”的某整容医院返还原告医疗费88498元。

　　四、案件辩析

　　本案的实质情况是原告王某系根据网络对被告的介绍，到被告“东方鼻王”处咨询医疗美容项目并最终接受被告对其实施鼻部和眼部整形手术，其目的是为了使原告的鼻部和眼部更加美观漂亮。但问题是，整容效果理想与否到底谁说了算?显然，很可能需要通过鉴定才能得到结果。然而，最大的问题是：医疗鉴定机构是否愿意对美容手术损害进行鉴定?

　　为此，汪腾锋律师曾经委派助手张青平律师在第一次开庭后，分别向省内三所医疗鉴定机构申请鉴定。遗憾的是，这些请求都无一例外因“对整形美容鉴定的能力不足”而被鉴定机构所拒绝。这也使得案件当中的医疗侵权行为是否存在根本无法证明，也让原告王某面临彻底败诉的危险。

　　面对当下案件久拖多时而毫无进展的困局，汪腾锋律师向王某提出建议：放弃走医疗损害侵权之诉，改为走医疗合同之诉。汪腾锋律师解释：“根据我国法律规定，因医疗美容行为引起的损害赔偿，有两种请求权基础：依据合同法提起损害赔偿之诉，或者依据侵权责任法提起损害赔偿之诉。因此，当两者构成违约与侵权的竞合的时候，原告王某可以在诉讼中，变更选择其中一种请求权作为其主张赔偿权利的基础。”

　　同时，根据本案已经事实，汪腾锋律师总结出“东方鼻王”在美容手术合同中的2点违约情形的代理意见：

　　(1)被告关于“东方鼻王”的宣传缺乏事实依据，不符合法律有关规定。我国《医疗美容服务管理办法》第29条规定：“发布医疗美容广告必须按照国家有关广告管理的法律、法规的规定办理”被告未能证明其通过网络等方式对“东方鼻王”的宣传有合法许可，也未能证明该宣传有足够的事实依据。原告是刚成年的不到20岁的年轻人，及容易受到被告有关“东方鼻王”的宣传误导。因此，被告的宣传方式，在一定程度上构成了对鼻部整形手术效果的承诺和担保，存在过错。

　　(2)《手术知情同意书》中记载的“鼻部综合整形术”内容不明确。从具体手术项目来看，被告对原告实施的具体手术项目，与原告在被告出咨询时为原告制订的手术方案项目有出入，特别是增加了宽鼻缩窄术这一项目。《手术知情同意书》中并未明确告知原告需要进行该手术项目，为原告实施手术的被被告医生依某在手术过程中临时增加该项目并征询被告母亲同意的，但被告并没有盖于原告母亲合理的事件和必要的环境对此进行充份的考虑。而且，原告的医生临时增加该手术项目是基于什么具体原因，是否会影响其他手术项目的实际效果，是否必须进行等具体细节问题，都没有向原告母亲告知并与充份沟通。因此，被告在对原告事实鼻部手术过程中存在临时增加手术项目的不规范诊疗行为及告知不及时、不充分的违反告知义务行为，违反了《合同法》上的诚实信用原则和《医疗美容服务管理办法》第22条规定，是对患者应有合同权利的侵害。

　　最终，法院接纳了汪腾锋律师的两点代理意见，以“违约”为由判决“东方鼻王”的某整容医院返还原告医疗费。

　　五、心得总结

　　医疗损害诉讼是除知识产权诉讼外最涉及专业知识的特种诉讼案件。且医疗损害案件大多存在取证困难，证据不充分，证据缺失、证据被篡改等各种情形。使得现实中的很多医疗损害案件无法还原真实客观原创情况，进而无法得到公平公正的医疗损害鉴定结论。所以，医疗损害案例也是当今社会上最难解决的诉讼案件类型之一。

　　而此次汪腾锋律师代理的王某诉“东方鼻王”案，更是因为损害事实发生在整形美容的层面上，导致众多的鉴定机构都不感接纳其鉴定申请。可想而知，整形美容损害案件的代理难度比一般的医疗损害案件的代理难度还要大。

　　虽然，汪腾锋律师最终采取的策略是绕开对医疗损害事实结果的认定，选择以合同违约的角度去进行起诉，最终在极其不利的局面下找到一个突破口，最大限度的地下弥补当事人的权益。但长远来讲，国家对医疗损害，特别是整形美容损害的鉴定程序应当立法加强，特别是对整形美容损害的鉴定规范流程更加需要明确的制订，确定权利责任的相互划分，以避免类似案例的再次发生。