第三部：律师维权勇敢挑战法制办

　　4. 一审判决小错

　　根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第七条的规定，是否构成侵害名誉权的责任，应当综合受害人确有名誉被损害的事实、行为人实施了违法侵权行为，违法事实与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错等因素来认定。由于名誉损害是一种无形的损害，要举证证明“确有名誉被损害的事实”非常困难，理论和实务中一般以侵害名誉权的违法行为是否为第三人知悉作为认定名誉利益损害的标准，因为名誉是第三人对特定民事主体存在价值的评价，侵害名誉权的行为一旦为第三人知悉，该行为即作用于公众的心里，必然产生降低受害人社会评价的后果。有鉴于此，汪腾锋律师申请公证机关对侵权新闻报道的百度和谷歌搜索结果进行公证，以证明法制办和南方日报社的侵权行为广泛传播、广为人知的事实。这还只是一般名誉权案件的常规做法，就本案而言，最大的难点在于要证明被告，特别是深圳市政府法制办，实施了侵害名誉权的违法行为。表面上看，正如法制办在其《答辩状》中振振有词所主张的，他们“对相关报道中的错误进行回应，要求更正，既是履行自己职责的行为，也是正当行使自己的权利，维护自身权益”，而且他们“作出的回应中，通篇表述均是在陈述客观事实，用语中立、客观”。要想证明他们的这种行为构成侵害名誉权的违法行为，关键是要说服法官，深圳市政府法制办的这种“冠冕堂皇、实事求是”的回应(包括内容和方式)与前一篇报道所已经产生的影响结合起来，足以让一个具有正常思维能力的第三人得出“汪腾锋冒充市政府法律顾问被当众揭穿”的结论，并因此对汪腾锋其人产生极为负面的社会评价。为此目的，除了尽力举证之外，更要靠法庭审理过程中的辩论和说理了。至于深圳市政府法制办的主观过错，即有侵害汪腾锋名誉权的故意甚至恶意，有关4月13晚三方之间的，特别是汪腾锋本人与法制办领导之间直接沟通的证据就足以为证，而且分析诉讼各方的心理，可以预期，记者郭彪和南方日报社出于为自己免责的动机，肯定会自觉或不自觉地帮助原告汪腾锋证明市政府法制办的侵权故意。

　　出于诉讼策略的考虑，为了提高案件的影响力，通过舆论的关注来防止法院偏袒政府部门被告，汪腾锋律师还向福田区法院申请追加百度、谷歌等为被告，但法院没有同意。

　　2011年10月24日和12月1日，福田区人民法院两次公开开庭审理汪腾锋诉深圳市政府法制办和南方日报社等名誉侵权案，到2012年7月6日作出一审判决，从立案受理之日起算，用时长达一年零两个月!

　　一审判决认定的事实除了有意无意回避了深圳市政府法制办和南方日报社各自对确定第二篇报道的标题、文体和内容所起的作用之外，基本符合本书前面已叙述的经过，在此不再引述，下面我们重点看看一审判决说理部分：

　　“原告已在律师界享有一定的声誉，被告南方日报社在编审中未及时发现并更正被告郭彪在报道一正文中有关描述原告身份为深圳市政府法律顾问的错误，并以‘深圳市政府法律顾问’为标题在《南方日报》上刊登该文。被告南方日报社应被告法制办的要求刊登报道二对报道一中的错误进行更正。纵观前后两份报道，必然使公众误以为原告自己以深圳市政府法律顾问身份对外宣传，使公众对原告的行为必然产生负面评价，对原告个人形象产生负面影响，对原告的名誉造成损害。且报道二在标题、内容、篇幅、字体等形式上更为突出原告姓名及个人身份，超出了更正报道一中原告身份描述错误所需的适当形式和内容;被告南方日报社因工作疏失引发本案纠纷，其因先前的过失行为，负有主动、有效更正及挽回负面社会影响的义务;但被告南方日报社未主动更正报道一的错误，且未对报道二的形式和内容进行严格审核把关，未尽审慎注意义务，其过当行为侵害了原告的名誉权，应承担相应的法律责任。被告法制办作为负责政府法律顾问工作的职能部门，要求被告南方日报社发文更正，挽回负面影响，是其履行职责、行使权力的正当行为，不具有违法性，不应承担侵权责任。被告法制办不是本案侵权行为的实施者，亦无证据证明被告法制办强迫被告南方日报社发表该文，原告要求被告法制办承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。鉴于被告郭彪的行为系职务行为，被告郭彪不承担责任。被告南方报业与被告南方日报社不存在隶属关系，原告要求被告南方报业承担侵权责任无法律依据，对此本院不予支持。”

　　以上引述的判决书说理部分表明，一审法院认为，虽然法制办自称其回应“通篇表述均是在陈述客观事实”，而且“用语中立、客观”，但综合《南方日报》刊登其回应时采用的突出“汪腾锋”姓名的标题和新闻报道文体以及文中反复强调“汪腾锋不是市政府法律顾问”的“三点”论等因素，再结合前一篇报道已经产生的重大影响，最终实际产生的信息传播效果已足以构成侵害名誉权的违法行为。这一点基本符合我们前面的分析和推理。但让人匪夷所思的是，一审法院同时又认为这个名誉侵权违法行为是南方日报社独自所为，与法制办没有关系。虽然第一篇报道的错误确属南方日报社自己的责任，但第二篇报道所采用的内容和格式都是法制办极力坚持和要求的，南方日报社明知不妥，但还是屈从于法制办的不合理要求，确实有错，而且是错上加错，但是，无论如何不应由它独自承担全部侵权责任，即使不考虑前已述及的“行政霸权”因素，单从媒体与受媒体“虚假失实”报道影响的当事人的关系来说，也不能完全由南方日报社“代替”法制办承担全部侵权责任。

　　新闻出版署1999年7月8日曾颁布过《报刊刊载虚假失实报道处理办法》，援引如下：

　　为了保证报刊新闻报道内容的真实、准确、公正，维护公民、法人或者其他组织的合法权益，维护报刊的出版秩序，根据《出版管理条例》相关条款，对报刊刊载虚假、失实报道和纪实作品的处理作如下规定：

　　一、报纸、期刊必须遵守新闻出版法规，刊载新闻报道和纪实作品必须真实、准确、公正。报刊不得刊载虚假、失实的报道和纪实作品。

　　二、报纸、期刊刊载虚假、失实报道和纪实作品，有关出版单位应当在其出版的报纸、期刊上进行公开更正，消除影响;致使公民、法人或其他组织的合法权益受到侵害的，有关出版单位应当依法承担民事责任。

　　三、报纸、期刊刊载虚假、失实报道和纪实作品，致使公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害的，当事人有权要求更正或者答辩，有关出版单位应当在其出版的报纸、期刊上予以发表;拒绝发表的，当事人可以向人民法院提起诉讼。

　　四、报纸、期刊因刊载虚假、失实报道和纪实作品而发表的更正或答辩，必须符合以下要求：

　　(一)凡公开更正的，应自虚假、失实报道和纪实作品发现之日起，在其最近出版的一期报纸、期刊的同等版位上发表;

　　(二)凡按当事人要求进行更正或发表答辩的，应自当事人提出要求之日起，在其最近出版的一期报纸、期刊的同等版位上，予以发表。

　　五、报纸、期刊转载虚假、失实报道和纪实作品，其更正和答辩，按照本办法第四条的规定办理。

　　六、报纸、期刊刊载虚假、失实报道和纪实作品，造成不良社会影响的，新闻出版署或者所在地省、自治区、直辖市新闻出版局可视情节轻重，对其采取下列行政措施：

　　(一)下达违规通知单;

　　(二)通报批评;

　　(三)责令限期更正或检讨。

　　七、报纸、期刊刊载虚假、失实报道和纪实作品致使国家和社会公共利益受到损害、造成严重社会影响的，新闻出版署或者所在地省、自治区、直辖市新闻出版局可视情节轻重，给予警告或10000元以下罚款的行政处罚。

　　八、报纸、期刊刊载虚假、失实报道和纪实作品被采取行政措施或受到行政处罚的，新闻出版署、所在地省、自治区、直辖市新闻出版局还可同时建议其主管部门、主办单位对违规报刊进行整顿，对有关责任人给予相应的行政处分。

　　九、本办法自发布之日起实施。

　　从该《办法》的第三条和第四条的规定来看，当事人有权要求更正和答辩，而报纸、期刊不得拒绝。也就是说，深圳市政府法制办认为前一篇报道“与事实严重不符，误导了广大公众，且客观上造成了恶劣的社会负面影响。同时也对答辩人的正常工作造成了极大的影响。”因此它有权要求“更正和答辩”，甚至有权决定“更正和答辩”的方式，而南方日报社不得拒绝，事实上也没有拒绝。根据文责自负的基本原则，法制办应当为严格按照其要求发表的“更正和答辩”(后一篇报道)产生的侵权后果承担法律责任!就这么简单。

　　此外，南方日报社和深圳市政府法制办的过错程度是有差异的。根据报道二发表的前一天晚上三方沟通交涉的事实可以断定，南方日报社和法制办都已明知道报道二的发表将会对汪腾锋律师的名誉造成重大损害，但是，法制办坚持要按照其拟定的通稿的格式和内容发表，因此它对损害后果所持的是直接故意的心理态度;南方日报社明知法制办的通稿会造成损害后果而不拒绝或阻止，反而屈从于法制办的无理要求，对损害后果所持的是间接故意的心理态度。直接故意的过错程度显然高于间接故意，但一审法院判决有直接故意的法制办不承担侵权责任，仅有间接故意的南方日报社却要独自承担全部侵权责任，这样的判决，不仅原告汪腾锋律师不服，南方日报社也不服(图115)。

　　图115：福田区人民法院一审判决书的判决主文部分扫描件。

　　(待续)