借用控方证据“上屋抽梯”

解脱外来民工“走私重罪”

案情回放：

　　改革开放以来，随着我国经济的快速发展，城市化进程不断加快，城市流动人口不断增多，外来工在城市人群中的比重也逐年增加，并逐渐成为城市发展和稳定的重要因素。

　　与此同时，外来工不仅面临着巨大的生存和工作压力，还由于大多来自农村和不发达的小城镇，所受教育程度偏低、识见不多，在具体工作岗位上处于被管理的地位，所以，容易遭受不良人员欺骗或为不法分子利用，往往无端地承受了很多自己并不了解的人身风险或责任风险。

　　外来工无疑是城市里的“弱势群体”。他们的农民身份和外来人口身份对他们在城市中的处境有程度不等的影响。他们经常会受到各种不公平待遇，大城市提供给他们的工作大多为底层工作，譬如在建筑、制造、生产型企业从事着装修、装卸、维修、搬运、印刷等苦、脏、累、险的工作。虽然收入水平显著高于其在家乡的收入水平，但工作或劳动时间长、强度高，在工作中他们的感受往往是低人一等的，并且他们工作形式单一，晋升机会渺茫，因此，他们对自己工作岗位之外的单位经营和运作常常毫不了解……特别是一些不合法的中小企业，对外来工身体条件要求较高，智力条件要求却很低，甚至不允许他们了解企业的整体运营和内部运作，只需要外来工干好自己那一摊工作就行。这每每让不明就里的外来工背上了不法经营的“黑锅”，或者成了不法经营者的“替罪羊”。

　　社会上，每当有企业或单位出现什么不良影响巨大的事件时，管理者常把责任推到外来工身上!

　　深圳是个经济发达的移民城市，来自五湖四海、全国各地的外来工，辛勤地建设、创造着这个城市，他们是深圳稳定发展的重要力量，也是深圳经济发展的重要力量。可以说，他们是深圳林林总总、各种各样企业的生产主体，但却未必是这些企业的获利者或获益者，而且，在深圳这个商业经营范围、性质及手段均鱼龙混杂的城市，外来工因不了解自己所就职企业的经营范围、性质和手段而稀里糊涂地成了不法企业或犯罪分子的“帮凶”、“从犯”的情况，屡见不鲜。毛某瑞就是这样一个外来工。

　　2011年初，知明律师接办了一件特大走私红油案的犯罪嫌疑人辩护工作。我方当事人毛某瑞，就是这件走私红油案的被告之一。

　　2009年7月初，河南农民毛某瑞随着南下大潮来到广东惠州大亚湾一带打工。不久，经同乡推荐，他又不明就里地来到了深圳一家黑市红油脱色加工厂工作。

　　这家黑市红油脱色加工厂的主要业务和重点经营，就是每天从香港走私进关的废弃柴油偷运到深圳偏僻海边的一栋渔村厂房中加温脱色，然后再高价转销到国内市场，俗称“走私红油”。

　　由于毛某瑞懂驾驶技术，会开车也会修车，所以就被这家黑市红油脱色加工厂的管理层安排担任跟车维修工作，偶尔会替换司机顶班开车……

　　2009年7月底，每天安分守己地修车、开车的毛某瑞，和这家红油加工厂的两个管理人员，还有十多个从事加温清洗脱色等工作的农民工一起，被海关缉私警一并抓获归案，接着与其他同案犯一并受审。

　　这时，本案真正的幕后老板或曰“主谋”“主犯”早就深藏不露或远远躲避了，因而一直逍遥法外。而这起“走私红油案”的所谓第一主犯系日常主持加工厂管理工作的“职业经理人”——厂长谢某，同案犯毛某瑞也被列为三名共同主犯之一，排名居中。

　　而与毛某瑞等一同被抓捕归案的另外十多个外来工尹某鹏等，由于是这个加工厂聘请来从事加温清洗脱色等工作的，却声称不知内情，很快被公安方面和检控方面排除出犯罪嫌疑转为证人平安无事地回家了。

　　不久，毛某瑞被检方指控跟车运输所涉走私红油数量为412吨，涉嫌偷逃税款77万多元;第一主犯谢某被检方指控涉嫌走私红油7832吨，偷逃税金款1.46亿多元……

　　其实，尹某鹏等十多名担任烧火脱色洗油的农民工所涉及的走私红油数量与主犯谢某一样高达7832吨，涉税金额按理也是1.46亿多元。可是尹某鹏等十多位外来工却被无罪释放了。

　　由于毛某瑞等被认定涉嫌案情特别重大，依法属于应该判处十五年以上有期徒刑、甚至无期徒刑，或者直至死刑的案件，所以深圳海关缉私局与深圳市法院联合侦查后，直接提交深圳市检察机关审查起诉，于是，这起重大的“走私红油”案，最终确定由深圳市法院依法提起公诉，由深圳市中級人民法院直接进行审理判决。

　　从深圳海关缉私局与深圳市法院联合侦查预审，到深圳市人民法院提起起公诉，直到市中级人民法院开庭审理，毛某瑞等所谓“特大走私红油案”主犯被羁押已超过一年多时间。

　　从2010年7月15日市中级人民法院依法开庭审理，直至2011年11月才最终下达判决，毛某瑞等人被刑事羁押的时间已过了两年零四个月。

　　当时，按照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

　　(一)走私货物、物品偷逃应缴税额在五十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产;情节特别严重的，依照本法第一百五十一条第四款的规定处罚。

　　而第一百五十一条第四款又明文规定：“……情节特别严重的，处无期徒刑或死刑，并处没收财产。”

　　所以，犯罪嫌疑人毛某瑞如按法院起诉书的指控，应予严惩，很可能要被判处15年左右的有期徒刑或无期徒刑，等待他的即将是漫长的牢狱岁月……

　　毛某瑞及其亲属，谁也没料到，经过汪腾锋团队律师的辩护，2011年11月，他们收到的深圳市中級人民法院一审判决书上，毛某瑞竟然仅仅被判处了两年六个月的有期徒刑。

　　收到中级法院一审判决当时，毛某瑞离服刑期满只有短短两个月的时间了!喜出望外的毛某瑞及其家属当即决定不再上诉了，以便尽早脱离牢狱，回家过年!

　　得益于知明律师为毛某瑞的特效辩护，就连这个特大走私红油案的首犯——第一被告谢某，也被轻判，只被判处了4年有期徒刑。

　　那么，我是如何做到将被告毛某瑞由依法量刑可能被判处15年及以上有期徒刑直至死刑的刑罚最终改为降档减刑只判处两年六个月有期徒刑的呢?在为被告毛某瑞的辩护过程中，知明律师运用了怎样的艺术诉讼技法才产生了这个奇迹呢?

　　应该说，毛某瑞既是不幸的，又是幸运的。毛某瑞的不幸，源于他身为外来工，为了谋生，未能选择让自己身心安全又收入不菲的体面工作，可悲地被不法分子利用，甚至充当了“替罪羊”!

　　毛某瑞的幸运，在于他的儿子及时求助委托到惯于“剑走偏锋”又善于运用兵法计策的艺术诉讼法践行者知明所汪腾锋团队律师作为他的辩护律师。

　　我方充分利用尹某鹏等十余名烧火加温脱色的农民工之身份作用与我方辩护的毛某瑞进行对比分析辩护。

　　但恰恰这批外来工们却被公安检察机关以无罪证人身份开释案外，却指证我方被告人有罪!这岂不显然有违法制公正?!

　　这一强烈对比反差，即刻让我方律师获得了解救本案犯罪嫌疑人之一的毛某瑞的“灵丹妙药”。

　　意外获此天赐“良方”，当即被确定：证人尹某鹏等十多位外来工的身份作用与我方被告人比较，作为替毛某瑞作“无罪”辩护的“撒手锏”和“救命草”!

　　确定了这一“撒手锏”和“救命草”，我对解救毛某瑞瞬间胸有成竹了。而经过我“上屋抽梯”的完美发挥，为毛某瑞的辩护过程，几乎完全按照我的艺术诉讼法的辩护思路推进，并最终获得了理想中的结果。

　　辩护艺术：

　　本案中所用的应对策略为兵法“上屋抽梯”之计。

　　“上屋抽梯”属于兵法三十六计的第二十八计，属于第五套“并战计”。

　　“上屋抽梯”之计，原意是指以小小的利益引诱对手，然后，待对手上当时，再截断对手的援兵，以便将对手围歼。

　　这种诱敌之计，自有其高明之处。毕竟，对手一般不是那么容易上当的，所以，我方应该先为其安放好“梯子”，也就是故意给对手方便。等对手“上楼”，即对手进入我方已布好的“口袋”之后就拆掉“梯子”，“围歼”对手。

　　在“上屋抽梯”这个计策的实施过程中，如何安放“梯子”，是有很大学问的：对性贪之敌，则以利诱之;对情骄之敌，则以示我方之弱迷惑之;对莽撞无谋之敌，则设下埋伏以使其中计……总之，要根据对手的情况，巧妙地安放“梯子”，引导对方“上屋”并找准机会适时“抽梯”。

　　“毛某瑞参与走私红油案”在法庭质证阶段，作为被告毛某瑞的辩护律师，作者特别将本案中尹某鹏等十多个外来工的证人、证言挑出来，与控方公诉人反复核对，引导控方公诉人在法庭上公开地再三强调上述证人证言的完全真实、合法有效，将庭审各方的关注点高度集中在尹某鹏等十多个外来工身上。这相当于我方借用检方取得的尹某鹏等十多名外来工的证人证言的“梯子”经法庭上质证确认其身份效力的合法，把控方送上了“屋顶”。

　　待到了法庭辩论阶段，我方在辩论中将控方的其他证据全部淡化处理，只抓住控方证人尹某鹏等十多位外来工的身份及其在本案中的作用，责问控方公诉人：

　　为何，我方被告人毛某瑞与证人尹某鹏等十多位外来工同为走私红油工厂的工人，只是分工不同而已。而且，从案情来看，证人尹某鹏等十多位外来工在这起“走私红油案”中所做的工作或事务更多，涉案金额更大，案情也应该更严重，理应同案被究。既然尹某鹏等十多位外来工被放纵不予以追究，控方公诉人却为何独独对我方当事人毛某瑞——一个只负责跟车运输并维修的工人另眼相待，反而小题大做地将其作为涉案主犯之一，追究其刑事责任并意欲重判呢?这不是典型的法制不公吗?!

　　这一辩论理由，直击控方要害，此情景此境地，检控机关无法及时有效抽身“下屋”了，公诉人在法庭上无言以对，更无法解释其起诉书所存在的如此巨大“错漏”。当然，由于根本没料到我方会单从证人尹某鹏等十多位外来工的身份作用上入手为毛某瑞展开义正言辞的辩护。所以，检控人员措手不及，根本无法回应我方辩护意见，只得面红耳赤、尴尬支吾、无言以对。

　　不言而喻，我方当事人毛某瑞解脱重罪应该指日可待了……

　　在本案中，我方实施“上屋抽梯”计策的奥妙，就是见机行事。当我方发现公诉方有重大错漏，而公、检、法三家在此案开庭前均未予以纠错，应该是还没意识到这一错漏的存在和严重性，导致一错再错，直至在庭审中被我方先架上“梯子”层层推高“送其”“上屋”，将公诉机关所获取的有“严重瑕疵”的证据——尹某鹏等十余外来工的证人证言反复质证印证，强有力地坐实了他们的证据合法性和巨大效力，之后再抽掉梯子，猛力反诘，穷追猛打，逼其就范：既然控方认为清洗了7800多吨红油的外来工尹某鹏们都无罪，那么，只跟车维修运输了400多吨红油的外来农民工毛某瑞何罪之有呢?“上屋抽梯”，立竿见影!

　　在法庭上，作者深抓狠究“走私红油案”涉案加工厂所有参与人员(无论是到案人员还是案外人员)在该案中的身份、作用，将其进行清楚的对应和比较，以司法机关对涉案的尹某鹏等十多位外来农民工的无罪判断，反衬其对我方当事人——农民工毛某瑞的有罪追究，从而形成了司法机关对毛某瑞的刑事追究有强烈的枉法不公之印象，让审判现场的所有人都对涉案到案人员被诉诸法律并将面临严重的牢狱之灾产生罪不当罚的同情感，迫使公诉人无地自容，非常尴尬，同时，也唤起了审案法官的恻隐之心。

　　很明显，被公安、检察机关认定为该案主犯之一的毛某瑞，与本案的所谓案外证人尹某鹏等十多位外来农民工，同是对黑市红油加工厂经营生产内幕情况并不了然的工人，他们只是分工不同而已。而且，从涉案数量、金额上看，尹某鹏等十多位外来农民工还远远超过了所谓的主犯、被告毛某瑞，他们都可以逍遥无忧在案外不被追究，而被告人毛某瑞却将面临十五年以上的刑罚，太不公平了，两者所形成强烈反差，突出地彰显了公安、检察机关执法司法不公的处理结果。

　　在发表辩护意见时，作者着重地强调(此处是充满激情并富有丰富感染力地表达)：在这起特大“走私红油案”中，毛某瑞和其他十多位外来农民工，其实都是被涉嫌违法犯罪的工厂主聘来的打工仔，只不过，一个是跟车运输出行的维修工，另一些是架柴烧火清洗脱色的司炉工。我借用黄梅戏“天仙配”唱词说道“你挑水，我种田;你洗衣，我做饭,夫妻双双把家还。”两者只是分工不同罢了，工作性质和身份都是类似的。而且尹某鹏等案外证人所涉金额数量都远大过今天到案的被告毛某瑞，凭什么为涉嫌非法经营、走私犯罪的企业主“贡献”大的工人不受法律追究;反而为涉嫌非法经营、走私犯罪的企业主“贡献”小的工人，却要被刑拘不放并将面临最严厉的刑罚处罚呢?法治公平何在!

　　接着，在法庭辩论中，作者借势在法庭上提出了一个既欲擒故纵又两难选择的强烈请求：要么，请以犯罪嫌疑人之名依法追捕尹某鹏等十多位漏捕的外来农民工;要么，请一视同仁地依法释放被冤捕错抓的所谓犯罪嫌疑人——毛某瑞!如果司法机关坚持认为此前对尹某鹏等十多位外来工的无罪处置是正确的，那就请公平公正地依法判处被告人毛某瑞无罪吧!

　　面对如此尖锐的辩护策略和意见，司法机关深感为难，在众目睽睽之下，公安、检察机关几乎不可能推翻之前的结论，重新认定尹某鹏等十多位外来工为犯罪嫌疑人，更不可能自认先前的法律侦查和审查起诉工作都存在着层层过错。因此，最后，同为司法机关的深圳市中级人民法院经庭后充分研究协商后，对我的当事人毛某瑞作出特别轻判的决定。

　　但在深圳市中级人民法院下达的判决书上，并没有特别写明任何充足的法定减刑依据，只是含糊其辞地表述为考虑被告毛某瑞犯罪事实情节、事后认罪态度等，采纳辩护人意见减轻判处!

　　试想，每个法律工作者都清楚，如果不是作者在法庭庭辩过程中的精彩发挥，打动、感染并逼迫着司法机关只能对我方当事人毛某瑞做出特别减轻处罚，是不可能有本案的意外轻判结果出现的;显然，作者的辩护意见深深的提醒并刺激了他们，使他们有所顾忌，如果坚持错误地重判毛某瑞等所谓“特大走私红油案”主犯，一旦被告们不服一审判决坚持上诉，便可能揭露这一错案，还将造成法院，检察机关及公安部门都要面临从头再来，劳心劳力地补充侦查追捕漏网众犯之尴尬、难堪局面。司法机关应该是在权衡利弊、内部协调之后，作出本案看似意外却又情理之中的合法轻判的胜诉结果。

　　这一判决对曾经的犯罪嫌疑人、主犯之一的毛某瑞而言，实属不幸中的万幸。

　　结案启示：

　　说实话，在司法实践中，公诉机关对涉案当事人的错误判断或错误处置司空见惯，大多数情况下按常规的诉讼思维与诉讼技法，遇到这种情形一般不敢也不愿质疑、深究或者不敢也不善于追究，即使有所质疑、异议，也大都是类似提出非法证据排除、无效证据认定、证据效力不足等说辞，如此轻描淡写，近乎无病呻吟，或者无关痛痒，缺乏力度，当然更是缺乏强烈的正反对比渲染效果，根本不足以引起法庭及审案法官的高度警觉与内心重视。

　　大多时候，公诉机关对涉案当事人的错误判断或错误处置往往被辩才庸常、思维保守的律师在庭审中一带而过，而后就被淹没在其不痛不痒缺乏决胜点的常规辩论说辞之中了，以致错漏频发，冤错常见。

　　而在本案中，汪腾锋团队律师却一反常规地巧妙运用艺术性诉讼技法，不顾其他常规法律争议点，诸如什么犯罪构成要件问题、主犯从犯问题等等，只是一味抓住这一错漏证据，借用黄梅戏《天仙配》的唱词，形象生动地将公安、检察等控方所提供的看似正常实则隐含重大法律和逻辑错误却又可能被千千万万律师所忽视的证据无限地放大，大张旗鼓地予以强调追究，而后依法据实强烈质疑，阐述案情生动有力，辩论意见至情至理合法，让庭审法官有看的见、摸的着、感觉到的效果。最终使得司法审判者大受感染，认同了作者的辩护意见，为被告解除了冤屈。

　　再试想，假如本案中公安侦查与公诉机关早早发现体会到这一“证据”的危害，只要不作提供，凭据其他诸多证据，应该也足以审判本案犯罪嫌疑人重罪。

　　所以，在刑事案件的辩护中，要实现本案的神奇效果，绝非一朝一夕的辩护功力和实战经验就可以达到的，作为刑事案件的辩护律师不仅要积累较丰富的实战经验，还要用心体悟开发出一定的天赋和悟性。要苦练逆向思维、发散思维和细节末节的推演本领，用心办案，更要具有敢于、善于挑战公权错误的意识与勇气;要练就高度敏锐的观察力和应变能力，善于及时发现并临场捕捉战机，更要善于恰当运用兵法技艺与公权机关进行法律博弈，维护法治正义，为社会担道义，为民众求公平。

　　此外，还要有一颗悲悯心，敢于为底层平民甚至外来工求取公道和正义，甚至不惜挑战公权机关，从而保障他们的合法权益不受侵犯，保护他们不遭受不公待遇……保有一个法律工作者不可或缺的情怀和原则。