【主办律师：汪腾锋】
一、基本案情
深圳市人民法院于2005年4月7日向深圳市中级人民法院提起公诉 [深检刑三诉(2005)80号起诉书]：2004年9月1日，被告人蔡XX将其在广州采购的文物等古旧物品运到台飞货代公司，委托该司经理高XX将货物代理出口台湾。高XX对被告人的货物检查后分装于编号为AB44、AB45、AB46、AB47四个箱子，并以每公斤25元台币的价格收取被告人蔡XX的代理费。后该批货物又由高XX转手他人代理，于2004年9月4日以一般贸易方式向海关申报出口。2004年9月6日蛇口海关在对该批货物进行查验时，发现文物一批，后经广东省文物鉴定委员会专家鉴定，在被告人蔡XX托运的AB45、AB46、AB47三个箱子中查出属国家禁止出口的文物18件，其中馆藏二级文物2件、馆藏三级文物4件。
检察机关就上述事实提交了物证、书证、海关检查记录表、扣押清单、被告人供述、鉴定证书、证人证言及辩认记录等相关证据，据此，检察机关认为被告人蔡XX犯走私文物罪，要求依法惩处。
因被告人蔡XX系台湾人，且自身经营工艺品生意等实际情况，在案件处于法院审理僵持阶段，汪腾锋主任律师担任了被告人蔡XX的辩护人。
二、争议焦点
本案中双方争议的焦点主要集中在：
1、 被告人是否明知所托运的贷物中有国家禁止出口的文物;
2、涉案查获文物的种类和等级。
三、判决情况
案件在经三次(补充)鉴定后，深圳市中级人民法院于2005年12月19日作出一审判决[(2005)深中法刑二初字第180号]：
1、被告人构成走私文物罪;
2、因国家文物鉴定委员会作出的鉴定书形式违法，且内容与之前鉴定结论相互矛盾，不能作为定案依据。法院最终认定被告人被查获货物中包括国家禁止出口的文物18件，其中馆藏三级文物5件，并判处被告人有期徒刑六年，这与公诉机关指控的内容有较大出入。
四、案件辩析
本着以事实为依据、以法律为准绳的原则，辩护人汪腾锋主任律师紧紧围绕案件争议焦点，旗帜鲜明地指出：
(一)被告人并不“明知”所托运的贷物中有国家禁止出口的文物
被告人蔡XX系台湾人，对大陆有关文物的常识和认识十分有限，被告人不是专门经营文物人士，更不是文物专家，没有鉴定文物的相关知识和能力。
被告人蔡XX日常往来大陆台湾之间，做茶叶和工艺品生意。结合案件其它已查明事实，如被告人用真实的姓名和地址来托寄货物，货物价钱低廉，亦没经过特殊的包装或刻意掩饰，且被告人在事发后亲身前来大陆了解情况，这些充分说明被告人实际上是把文物当成工艺品进行了托寄。
可见，被告人蔡XX没有走私文物的主观故意，所控罪名不能成立。由于众所周知的原因，法院对此点辩护意见未予采纳，认为被告人行为构成走私文物罪。
(二)涉案查获文物的种类和等级必须依法鉴定，只有得出科学、真实、合法的鉴定结论才能对被告人作出公正的判决
1、涉案文物鉴定程序严重违法
涉案文物虽经三次鉴定，但均由侦查机关经办委托，特别在法庭审理阶段，在之前鉴定结论明显存在巨大差异的情况下，第三次复核鉴定仍交由控方指定原侦查机关出面委托鉴定，程序明显错误，操作严重不公，结果导致本应是科学严谨的由国家文物局作出的鉴定结论形式严重违法，内容更加离谱。鉴定程序的违法和鉴定结论的离奇，使人不得不质疑鉴定结论的真实可靠。
2、鉴定结论形式违法，内容相互矛盾，结果更加离谱
由国家文物局作出的鉴定结论形式违法，没有鉴定人的签名，没有鉴定结果得出的依据和理由说明，缺乏应有的严谨和规范，不符合。同时，前后三次涉案文物的鉴定结论中，对涉案文物的等级鉴定敷衍随意，没有严格依照科学的鉴定标准进行判断，“二级”与“三级”一字之差，但对被告人量刑的影响却是天壤之别。
3、鉴定人不依法出庭，鉴定结论的真实性、合法性、关联性不能依法质证，故鉴定结论不能作为认定事实的依据。
《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条明确规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”但是在深圳市中级人民法院开庭质证鉴定结论时，鉴定人员并未到庭宣读其鉴定结论，致使被告人及其辩护人不能行使依法享有的诉讼权利——无法向其发问，无法与之质证、质询鉴定结论的真实性、合法性、关联性，无法从鉴定人处获知其作出鉴定结论的理由和根据，致使质证程序形同虚设，对被告人严重不公!
法院最终采纳了辩护人的此点辩护意见，判决书[(2005)深中法刑二初字第180号]载：被告人蔡XX “辩护人的辩护意见认为：国家文物鉴定委员会作出的鉴定书，不符合《全国人民代表大会常务委员会〈关于司法鉴定管理问题的决定〉》的规定，经查，该辩护意见于法有据，本院予以采纳。”作出了对被告人较为有利的判决。纵观本案，正是辩护人敢于较真的敬业态度，仗义执言的执着行为，才为被告人赢取了合法合理的判决结果。
